Dossier: Arbeid en wetgeving

Hieronder een overzicht van de belangrijkste wet- en regelgeving dat betrekking heeft op gelijke behandeling op de arbeidsmarkt. Zowel in het Wetboek van Strafrecht als in het Burgerlijk Wetboek staan bepalingen waarop een beroep kan worden gedaan in geval van discriminatie gerelateerd aan een arbeidssituatie. Daarnaast bestaan er speciale wetten over gelijke behandeling. In de praktijk wordt daar het meest van gebruik gemaakt. De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) is de instantie die belast is met de handhaving van deze wetten op het gebied gelijke behandeling. Van de 432 verzoeken die in 2008 bij de Commissie binnenkwamen hadden er 252 (58%) te maken met arbeid (CGB, 2009). Daarnaast bevatten de Arbeidsomstandighedenwet en de Wet op de Ondernemingsraden bepalingen waarop een beroep kan worden gedaan bij discriminatie. Ook zijn er vormen van zelfregulering tegen discriminatie, zoals gedragscodes of bepalingen in de cao’s. Tot slot aandacht voor twee instrumenten die ingezet kunnen worden voor de preventie en bestrijding van discriminatie op de arbeidsmarkt: voorkeursbeleid en anoniem solliciteren.

1.Strafrecht

In het Wetboek van Strafrecht wordt de strafbaarheid van opzettelijke discriminatie in beroeps- en/ of werkverband in een tweetal artikelen geregeld: art. 137 g en art. 429quater Sr. Deze twee artikelen moeten in samenhang worden gezien met art. 90quater Sr. Dit artikel geeft een definitie van discriminatie: onder discriminatie of discrimineren wordt verstaan elke vorm van onderscheid, elke uitsluiting, beperking of voorkeur, die ten doel hebben dat de erkenning, het genot of de uitoefening op voet van gelijkheid van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel terrein of op andere terreinen van het maatschappelijk leven wordt teniet gedaan of aangetast.

Art. 137g (de misdrijfvariant) regelt de strafbaarheid van discriminatie van personen wegens hun ras in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf . Art. 429quater (de overtredingvariant) daarentegen, regelt de strafbaarheid van discriminatie in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf op meerdere gronden: niet alleen discriminatie op grond van ras maar ook discriminatie op grond van geloofsovertuiging, geslacht en hetero- of homoseksuele gerichtheid. In 2005 is ook discriminatie van mensen met een functiebeperking in dit artikel opgenomen.
Een voorbeeld van discriminatie die strafbaar is, is een werkgever die aan een uitzendbureau de opdracht geeft om op zoek te gaan naar een ‘gezonde Hollandse jongen’ voor de functie van magazijnmedewerker. Deze werkgever maakt zich schuldig aan discriminatie op grond van ras en op grond van geslacht. Bovendien is het uitzendbureau medeplichtig als het tegemoetkomt aan de wens van deze opdrachtgever. Overigens kan in arbeidssituaties alleen op basis van de strafrechtelijke artikelen iemand tot een gevangenisstraf worden veroordeeld wegens discriminatie. Strafrechtzaken die betrekking hebben op discriminatie bij arbeid zijn echter heel zeldzaam. De meeste zaken komen terecht bij de Commissie Gelijke Behandeling.

2.Gelijke behandeling

In de praktijk wordt bij gevallen van discriminatie op het gebeid van arbeid vooral een beroep gedaan op de gelijkebehandelingswetgeving. De belangrijkste gelijkebehandelingswet is de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). De gelijkebehandelingswetgeving erkent in totaal 12 discriminatiegronden: godsdienst, levensovertuiging, politieke overtuiging, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid, burgerlijke staat, handicap of chronische ziekte, leeftijd, arbeidsduur (fulltime en parttime werk) en soort contract (vast of tijdelijk). De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) is de instantie die met de handhaving van de gelijke behandelingswetgeving is belast. Klagers kunnen zich tot de CGB wenden en een klacht indienen wanneer zij menen ongelijk te zijn behandeld. De CGB onderzoekt de zaak en geeft een oordeel, waarbij ze bepaalt of er sprake is van onderscheid.

Artikel 5 van de AWGB verbiedt onderscheid. De AWGB spreekt in tegenstelling tot het wetboek van strafrecht van onderscheid en niet van discriminatie. Het onderscheid kan direct of indirect zijn. De laatste is niet altijd verboden. Als het onderscheid objectief gerechtvaardigd is, dan is er geen sprake van verboden onderscheid. Bij direct onderscheid wordt bijv. een persoon niet uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek omdat deze persoon van buitenlandse afkomst is. Bij indirect onderscheid wordt bijv. in een personeelsadvertentie voor productiemedewerkers van kandidaten geëist dat zij de Nederlandse taal beheersen. Met name allochtone sollicitanten zullen door deze eis getroffen worden, terwijl het beheersen van het Nederlands niet noodzakelijk is voor het vervullen van deze functie. Voor de functie van nieuwslezer daarentegen is deze eis wel relevant waardoor het onderscheid objectief gerechtvaardigd kan zijn en dus toegestaan. Artikel 5 van de AWGB verbiedt het maken van onderscheid bij werving en selectie: het aangaan, verlengen en beëindigen van een arbeidsverhouding; de arbeidsvoorwaarden (w.o. beloning en vakanties); scholing; en promotie.

De AWGB is in 2004 aangepast. Deze aanpassing was noodzakelijk voor de implementatie van twee Europese Richtlijnen uit 2000 (de richtlijn op grond van ras en etnische afkomst en de kaderrichtlijn voor gelijke behandeling in werkgelegenheid en beroep). Tevens zijn voor de implementatie van deze richtlijnen twee nieuwe gelijkebehandelingswetten ingevoerd: de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ). Door de aanpassing van de AWGB valt ook intimidatie onder het begrip onderscheid. Tevens is onderscheid bij sociale bescherming, daaronder begrepen sociale zekerheid en sociale voordelen, verboden en moet mensen die een discriminatieklacht hebben ingediend of getuigen beschermd worden tegen represailles. Daarnaast zijn de bewijsregels bij een procedure bij de Commissie versoepeld. Een klager die beweert door zijn werkgever onheus en discriminatoir te zijn behandeld, hoeft alleen maar voldoende feiten aan te dragen die zijn bewering aannemelijk maken. Voldoende is dat er een vermoeden van discriminatie ontstaat. Het is dan aan de werkgever om te bewijzen dat hij de klager niet gediscrimineerd heeft.

De Commissie Gelijke Behandeling speelt een belangrijke rol bij de juridische aanpak van discriminatie op de arbeidsmarkt. Arbeid was ook in 2008 het terrein waarop de meeste verzoeken om oordelen binnenkwamen (CGB, 2009). Van de 432 verzoeken die in 2008 bij de Commissie binnenkwamen hadden er 58 procent met arbeid te maken. Zo’n 35 procent van alle verzoeken bij de Commissie (arbeid en niet-arbeid) leidden tot een eindoordeel van de Commissie. In ruim de helft van de gevallen (57%) oordeelde de Commissie dat er sprake was van verboden onderscheid.

3.Burgerlijk Wetboek

Ook het Burgerlijk Wetboek (BW) biedt mogelijkheden om tegen discriminatie op te komen. Genoemd kunnen worden de bepalingen die betrekking hebben op de onrechtmatige daad en goed werkgeverschap, respectievelijk art. 6:162 en art. 7:611 BW. Het laatste is uitermate van belang vanwege de daaruit voortvloeiende zorgplicht van de werkgever jegens zijn personeel. Goed werkgeverschap houdt namelijk ook in dat de werkgever de verantwoordelijkheid draagt voor een discriminatievrije werkplek. Tevens is hij of zij verantwoordelijk voor de gedragingen van zijn ondergeschikten. Denk bijvoorbeeld aan een werknemers die discriminerende grappen maken.

4. Arbeidsomstandighedenwet en de Wet op de Ondernemingsraden

Artikel 4 van de Arbeidsomstandighedenwet (arbo-wet) verplicht werkgevers beleid te ontwikkelen tegen seksuele intimidatie, agressie, geweld en discriminatie. Discriminatie wordt pas sinds juli 2009 expliciet in de arbo-wet genoemd. Op grond van de arbo-wet kan de arbeidsinspectie optreden. Indien discriminatie structureel en op grote schaal voorkomt bij een arbeidsorganisatie kan de inspectie een onderzoek instellen en de werkgever eventueel beboeten. Ook worden werkgevers via de arbo-wet erop gewezen dat ze preventief beleid ten aanzien van discriminatie moeten voeren.
Tenslotte kan ook de ondernemingsraad een rol spelen bij het voorkomen en tegengaan van discriminatie binnen bedrijven. De wet op de Ondernemingsraden (WOR) bepaalt namelijk dat de Ondernemingsraad tegen discriminatie in de onderneming moet waken (Art. 28 WOR).

5. Gedragscodes en cao’s

Een gedragscode bestaat uit richtlijnen die aangeven hoe men binnen een organisatie dient te handelen. De gedragscode wordt binnen de organisatie gehandhaafd, vaak met een toezichthoudende instantie en een klachtenprocedure. Werknemers die zich gediscrimineerd voelen, hebben de mogelijkheid om een klacht in te dienen bij deze klachtencommissie. Een gedragscodes is dus vooral een instrument voor zelfregulering. Gedragscodes die zich richten op de preventie en bestrijding van discriminatie worden ook wel antidiscriminatiecodes genoemd. Sommige antidiscriminatiecodes zijn vooral intern van aard: zij zijn gericht op het personeelsbeleid en de omgangsvormen tussen collega's. Andere codes hebben een bredere reikwijdte en richtten zich ook op het gedrag tegenover klanten, bezoekers of opdrachtgevers. De eerste antidiscriminatiecode in Nederland was de gedragscode ter voorkoming en bestrijding van rassendiscriminatie voor de uitzendbureaus die 1987 werd uitgegeven door de Algemene Bond voor Uitzendbureaus. In 1992 gaf de rijksoverheid een aanzet tot de ontwikkeling van meer gedragscodes. Sindsdien zijn er voor verschillende branches gedragscodes opgesteld. Er bestaat echter geen duidelijkheid in hoeverre deze codes op het niveau van organisaties worden ingevoerd. Maar weinig bedrijven of instellingen hebben een gedragscode en vaak wordt die dan slecht uitgevoerd en gehandhaafd (Bochhah, 2002; Stevens, 2003).

Binnen CAO’s kunnen bepalingen tegen discriminatie worden opgenomen. Op grond van de CAO’s is het dan mogelijk om al dan niet via een vakbond de werkgever aan te spreken op discriminerend gedrag.

6. Voorkeursbeleid

Werkgevers kunnen bij de werving van nieuw personeel een voorkeursbeleid voeren voor maatschappelijke groeperingen met achterstanden op de arbeidsmarkt. Voorkeursbeleid wordt ook wel positieve actie genoemd. Het streven van een voorkeursbeleid is dat het personeelsbestand van de organisatie een afspiegeling vormt van het daadwerkelijke arbeidsaanbod Bij voorkeursbeleid wordt dus een uitzondering gemaakt op het principe van gelijke behandeling. Het voeren van een voorkeursbeleid is dan ook gebonden aan diverse voorwaarden die zijn vastgelegd in de gelijkebehandelingswetgeving:
- er moet sprake zijn van een feitelijk aantoonbare achterstand van de doelgroep in de desbetreffende beroepsgroep of arbeidsorganisatie;
- de zwaarte van de voorkeursbehandeling dient in redelijke verhouding te staan tot de mate van achterstand;
- maatregelen dienen in tijd beperkt te zijn; voorkeursbeleid moet bekend worden gemaakt;
- aan de functie-eisen mag niet getornd worden.
Bij grote achterstanden kunnen vergaande vormen van voorkeursbehandeling worden gehanteerd zoals het uitsluitend werven onder doelgroepen en bij voldoende geschiktheid de voorkeur geven aan leden van de doelgroep. Lichtere vormen van voorkeursbeleid zijn het uitdrukkelijk verzoeken aan leden van doelgroepen om te solliciteren en de voorkeur geven aan leden van de doelgroep bij gelijke geschiktheid. Uit onderzoek blijkt dat eenderde van de bedrijven en instellingen een actief voorkeursbeleid voert of dit heeft gedaan in het verleden (Hermanussen en Serail, 2005). De helft van organisaties die een voorkeursbeleid hanteren richten zich op één doelgroep. Op de eerste plaats gaat het daarbij om allochtonen en op de tweede plaats om gehandicapten of chronisch zieken.

Een dwingend voorkeursbeleid is in Nederland nooit gevoerd. Wel is de Wet Bevordering Evenredige Arbeidsdeelname Allochtonen (WBEAA) ingevoerd. De WBEAA is in 1998 opgevolgd door de Wet SAMEN. Beide wetten legden werkgevers verscheidene verplichtingen op met als doel hen er toe aan te zetten meer allochtonen in dienst te nemen. Op 1 januari 2004 is de Wet SAMEN afgelopen en niet voortgezet. Voorts kan de overheid middels contract compliance een voorkeursbeleid bij werkgevers stimuleren. Contract compliance houdt in dat de overheid bij het verstrekken van opdrachten aan het bedrijfsleven voorwaarden stelt die zijn gericht zijn op het verbeteren van de arbeidsmarktpositie van achterstandsgroepen.

7. Anoniem solliciteren

Omdat discriminatie bij aannamebeleid zo moeilijk aan te pakken is, worden er methodes ontwikkeld die gericht zijn op de preventie van discriminatie. Eén van die methodes is anoniem solliciteren. In augustus 2006 begon de gemeente Nijmegen met een proef door bij sollicitatiebrieven de naam tijdelijk weg te laten. Minster van Binnenlandse Zaken Guusje ter Horts heeft aangegeven dat bij de rijksoverheid meer zal gewerkt gaan worden met anoniem solliciteren.

Bij anoniem solliciteren worden de persoonsgegevens van de sollicitatiekandidaat afgeschermd (bijvoorbeeld door de administratie van de arbeidsorganisatie) voordat deze bij de selecteurs komen. Het is dus niet zo dat de kandidaat anoniem blijft voor de gehele organisatie. Doel is het onmogelijk maken van selectie op basis van persoonskenmerken die er niet toe doen en de aandacht te vestigen op de persoonskenmerken zoals vaardigheden, opleidingsniveau en ervaring, die juist wel van belang zijn. Anoniem solliciteren kan uitkomst bieden bij grote bedrijven waar de neiging bestaat om te selecteren op niet relevante persoonskenmerken zoals afkomst, leeftijd, geslacht enz. Niet de kandidaat maar het bedrijf moet kiezen voor het anonimiseren van de gegevens voordat deze gegevens bij de selecteurs komen.

Literatuur

Bochhah, N. (2002). Van must tot lust: Potentie gedragscodes nog te weinig benut. Rotterdam: LBR

CGB (2009). Jaarverslag 2008. Utrecht: Commissie Gelijke Behandeling (CGB)

Hermanussen, R. en T. Serail (2005). Gelijke behandeling in bedrijf. Tilburg: IVA Beleidsonderzoek en Advies

Stevens, P. (2003). Anti-discriminatiecodes: Een onderzoek naar de werking van gemeentelijke gedragscodes ter voorkoming en bestrijding van (rassen-)discriminatie op de werkvloer in Amsterdam en Rotterdam. Utrecht: Universiteit Utrecht – wetenschapswinkel Rechten

Bekijk artikelen »