Juridisch kader

Gelijkebehandelingswetgeving

De bescherming tegen victimisatie is vastgelegd in de gelijkebehandelingswetgeving van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) en in de Wet gelijke behandeling leeftijd (WGBL) en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte (WGBH/Z).

Met het inwerkingtreden van de nieuwe AWGB (1-4-2004) is de bescherming tegen victimisatie in de vorm van ontslag (art. 8 lid 1 AWGB) uitgebreid met een algemeen benadelingsverbod. Art. 8a AWGB verbiedt nu iedere benadeling van personen wegens het feit dat zij in of buiten rechte een beroep op de AWGB hebben gedaan of ter zake bijstand hebben verleend. Dit verbod is ook van toepassing buiten de arbeidssfeer. De Wet gelijke behandeling leeftijd (art. 10 en art. 11 WGBL) en Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (art. 9 en art. 9a WGBH/Z) bevatten bepalingen die een soortgelijke bescherming bieden.

Sinds de wetswijziging in 2004 heeft de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) in vijf zaken geoordeeld dat victimisatie heeft plaatsgevonden^2:. In deze gevallen gaat het om een expliciet beroep op het verbod van victimisatie. Dat wil zeggen dat de verzoeker in het verzoekschrift heeft aangevoerd dat het verbod van victimisatie is geschonden. De klacht over discriminatie heeft geleid tot onder meer beëindiging van de arbeidsverhouding en dus tot victimisatie.

In een van de vijf hierboven genoemde gevallen werkte de verzoekster als uitzendkracht. In het functioneringsverslag dat haar leidinggevende aan het uitzendbureau stuurde, stond onder andere: ‘Haar houding is correct , maar wel erg Surinaams’. Verzoekster klaagde hierover bij personeelszaken. Haar leidinggevende nam haar vervolgens in een gesprek kwalijk dat zij had geklaagd en wilde in eerste instantie niet meer met haar verder. Niettemin gunde de leidinggevende haar korte tijd tot herstel van het onderlinge vertrouwen. Verzoekster kon zich bewijzen op voorwaarde dat ze eerst bij haar leidinggevende met haar klachten zou komen.
Verzoekster vond dat deze korte tijd haar geen eerlijke kans bood. Zij vond dat haar klagen een dermate (negatieve) invloed had op de relatie met haar leidinggevende dat zij zich genoodzaakt voelde haar werkzaamheden te beëindigen. De CGB concludeerde dat er sprake is van victimisatie nu verzoekster zich mede vanwege de reactie op haar klagen gedwongen voelde de arbeidsverhouding te beëindigen^3:.

In een ander oordeel is er volgens de CGB geen sprake van onderscheid op grond van handicap en/of chronische ziekte, maar wel van victimisatie. Verzoeker werkte bij een exploitant van restaurants en winkels op stations. Hij had een tijdelijk contract en had zich in een periode van anderhalf jaar frequent ziek gemeld. Verzoeker stelde dat zijn ziekteverzuim reden was voor de werkgever om zijn contract niet te verlengen. Volgens de CGB komt dit niet vast te staan.
Verzoeker klaagde ook over discriminatoire bejegeningen door collegae. Zijn klachten hierover waren naar het oordeel van de CGB door de werkgever serieus genomen en deze trof daartegen maatregelen. Een van de voorgestelde maatregelen was overplaatsing naar een andere stad. De CGB achtte bewezen dat de werkgever verzoeker daardoor heeft benadeeld en constateerde victimisatie^4:.

Gegevens over andere casussen en de eventuele negatieve gevolgen die het klagen over discriminatie voor de betrokkenen kan hebben, zijn er nauwelijks. Wel zijn er voldoende signalen uit het veld (ADB’s, vakbondsleden etc.) die wijzen op het bestaan van negatieve gevolgen na het kenbaar maken van een klacht.

Uit het eerder aangehaalde onderzoek blijkt dat de oordelen van de CGB in geen van de onderzochte gevallen ertoe hebben geleid dat de klager zijn werk heeft kunnen behouden, hoewel de klager wel in het gelijk is gesteld door de CGB. Evenmin blijkt nergens uit de door de respondenten verstrekte informatie in het onderzoek dat het bedrijf als gevolg van het oordeel van de CGB sancties tegen de daders of maatregelen ter voorkoming van discriminatoire bejegening heeft genomen. Dit lijkt haaks te staan op de conclusies uit de evaluaties van de AWGB waaruit blijkt dat de meeste oordelen van de CGB wel degelijk opgevolgd worden. Enige nuancering is hierbij op zijn plaats. In de praktijk zal het niet zo vaak voorkomen dat de feitelijke gevolgen (bijvoorbeeld verlies van de baan) van discriminatie of het klagen daarover, door het oordeel ongedaan worden gemaakt. Aanbevelingen door de CGB lijken eerder voor de hand te liggen voor opvolging.

De CGB is de belangrijkste handhaver van de gelijke behandelingswetgeving. De meeste gelijke behandelingszaken worden immers bij de CGB ingediend en niet bij de rechter. Een oordeel van de CGB is echter juridisch niet bindend. De CGB kan een partij die zich schuldig heeft gemaakt aan victimisatie niet dwingen het oordeel op te volgen. Wel is het mogelijk om met het oordeel van de CGB in de hand een rechtszaak aan te spannen. De mensen ervaren in de praktijk echter te veel belemmeringen (al dan niet emotioneel en financieel) om de procedure weer over te doen bij de rechter. De CGB heeft wel een instrument in handen om haar oordelen wat dwingender te maken, namelijk door zelf naar de rechter te stappen. De CGB heeft helaas tot op heden nooit gebruik gemaakt van deze bevoegdheid.

Een andere strategie om oordelen van de CGB rondom victimisatie ook in de praktijk meer kracht bij te zetten, ligt in het voeren van preventief beleid op de werkvloer. Een van de voordelen daarvan is immers dat werkgevers en werknemers beter op de hoogte raken van de rechten en plichten die zijn vastgelegd in wet- en regelgeving en van de wijze waarop dit is om te zetten in concreet beleid op de werkvloer.

Arbo-wet

Hoewel er niet ontkend kan worden dat van de gelijke behandelingswetgeving een zekere mate van preventieve werking uitgaat, behoeft deze toch enige versterking. De bescherming tegen victimisatie wordt binnenkort, zij het op indirecte wijze, hopelijk uitgebreid omdat discriminatie wordt opgenomen in de Arbeidsomstandighedenwet, de Arbo-wet. Deze wet regelt arbeidsomstandigheden en stelt de verplichting aan de werkgever om een risico-inventarisatie en evaluatie (RI&E) te maken. Een RI&E is een inventarisatie van alle risico’s in de organisatie en een plan van aanpak voor het oplossen ervan. Een van deze risico’s is psychosociale arbeidsbelasting, oftewel factoren in de arbeidssituatie die stress veroorzaken (art.3 Arbo-wet).

Er zijn gegronde redenen waarom psychosociale arbeidsbelasting in de Arbo-wet is opgenomen. Diverse onderzoeken hebben aangetoond dat hoge psychosociale arbeidsbelasting op den duur tot gezondheidsklachten leidt. In 2006 meldt 28 procent van de Nederlandse werknemers dat ze te maken hebben gehad met ongewenst gedrag door leiding en/of collega’s. Ongewenst gedrag door klanten wordt door 20 procent van de werknemers gerapporteerd^5:. Ook ongewenste omgangsvormen in de vorm van discriminatie en victimisatie horen binnenkort expliciet tot deze psychosociale arbeidsbelasting.

Bij de risico-inventarisatie en evaluatie (RI&E) zoals die is beschreven in de Arbo-wet ontbreekt vooralsnog een expliciete vermelding van discriminatie. Hier komt in de toekomst verandering in wanneer de plannen van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) in werking worden gezet^6:. In een brief aan de Tweede Kamer geeft de minister van SZW aan dat discriminatie expliciet onder de werking van de Arbo-wet moet gaan vallen:

“Een instrument om discriminatie op de werkvloer tegen te gaan, is het verduidelijken dat discriminatie op de werkvloer onderdeel vormt van psychosociale arbeidsbelasting in de Arbeidsomstandighedenwet. Op dit moment heeft de werkgever op grond van de Arbeidsomstandighedenwet een verplichting om psychosociale arbeidsbelasting op de werkvloer tegen te gaan. Onder psychosociale arbeidsbelasting verstaat de Arbo-wet factoren in de arbeidssituatie die stress veroorzaken. Het gaat hierbij om werkdruk en ongewenste omgangsvormen zoals seksuele intimidatie, agressie, geweld en pesten. Om deze belasting te voorkomen, moet de werkgever indien dat nodig is maatregelen nemen, met andere woorden beleid ontwikkelen. Het is bekend dat discriminatoire bejegening op de werkvloer ook kan leiden tot psychosociale arbeidsbelasting. Het is daarom mijn bedoeling dat de beleidsverplichting uit de Arbeidsomstandighedenwet met betrekking tot psychosociale arbeidsbelasting zich ook uitstrekt tot discriminatie op de werkvloer.”

De verwachting is dat medio 2009 de wetswijziging plaatsvindt. Dit is een positieve ontwikkeling. Met het opnemen van discriminatie in de Arbo-wet wordt een belangrijke stap gezet in preventie van discriminatie en van victimisatie. Wanneer een werkgever vooraf nadenkt over beleid en een risicoanalyse maakt, is hij immers al bezig met preventief beleid. Het hoeft geen nadere uitleg dat het voorkomen van discriminatie en victimisatie de grootste bijdrage levert aan het oplossen van beide risico’s. Aan de andere kant kan de Arbo-wet als stok achter de deur fungeren, gesteund door de handhavende rol van de Arbeidsinspectie (AI) om de niet-willende werkgevers aan te sporen toch preventief beleid te ontwikkelen. Door de rol die de AI gaat vervullen, toezien op de naleving van de verplichting uit de Arbo-wet om ook ten aanzien van discriminatie, beleid te ontwikkelen, krijgt ook de handhaving van de gelijke behandelingsnorm een impuls.

Van juridisch kader naar preventief beleid op de werkvloer

De gelijkebehandelingswetgeving en, binnenkort, de Arbo-wet, biedt allereerst een juridisch kader waarin duidelijk wordt omschreven wat wel en niet toelaatbaar is. Maar het te hulp roepen van de CGB en/of de rechter is een stap die men idealiter niet hoeft te maken. Wanneer werkgevers en werknemers beiden op de hoogte zijn van hun rechten en plichten kunnen zij deze zelf, zonder tussenkomst van CGB of rechter, in de praktijk naleven. Slechts wanneer dit nodig is dienen zij een beroep te doen op de hulp en tussenkomst van CGB of rechter. De beste basis voor de aanpak van alle vormen van ongewenst gedrag waaronder discriminatie en victimisatie is dan ook het opstellen van preventief beleid.

Met het opstellen en in de praktijk brengen van preventief beleid voldoet een werkgever bovendien aan de zorgplicht die in het burgerlijk wetboek is vastgelegd in het principe van goed werkgeverschap en goed werknemerschap. (art. 7:611 BW). In jurisprudentie is het begrip goed werkgeverschap uitgewerkt. Het omvat ook de term ‘zorgplicht’ die een werkgever ten opzichte van zijn werknemers heeft. De zorgplicht van de werkgever houdt niet alleen in dat hij of zij zich moet onthouden van discriminatie, maar ook dat hij of zij ervoor moet zorgen dat er adequaat wordt omgegaan met klachten over discriminatie. De zorgplicht van de werkgever reikt verder dan alleen maar aansprakelijk zijn voor eigen handelen. Ook discriminatie door zijn of haar ondergeschikten kan de werkgever worden toegerekend. Dat is zeker het geval als een leidinggevende actief heeft meegedaan aan de discriminerende bejegening maar ook wanneer hij/zij heeft nagelaten ertegen op te treden^7:. Werknemers hebben, op basis van dezelfde wet- en regelgeving, de plicht zich ook als een goed werknemer te gedragen.

² CGB oordeel 2007-11, 2007-114, 2006-247, 2006-166 en 2004-155
³ CGB oordeel 2004-155
⁴ CGB oordeel 2007-114
⁵ Houtman, I. e.a., Arbobalans 2006: Arbeidsrisico’s, effecten en maatregelen in Nederland, TNO Hoofddorp 2007
⁶ AV/IR2007/39262, Verslag congres discriminatiemonitor en plan van aanpak discriminatie op de arbeidsmarkt, 13 december 2007.
⁷ Zie bijvoorbeeld CGB-oordeel 2000-34, 2004-128, 2004-87 en 2004-114.