mail a friend

english flag  german flag  french flag  spanish flag

Dossiers / Wetgeving staat..

Wetgeving staat weigerambtenaren toe

19.04.2007

Dossier: Wet- en regelgeving tegen discriminatie

Tags: discriminatie seksuele gerichtheid, gelijkebehandelingswetgeving, wet- en regelgeving

Naar aanleiding van het regeerakkoord (Balkenende IV) brak de discussie los over ambtenaren die wegens gewetensbezwaren weigeren een homohuwelijk te voltrekken. Ambtenaren en gemeenten zitten nu met de vraag: wat zijn onze rechten en plichten op dit gebied? Onderstaande analyse geeft antwoord op de vraag welke wettelijke opties een gemeente heeft wel of geen ruimte te geven aan gewetensbezwaren van trouwambtenaren. Onderstaande is niet het standpunt van de vereniging tegen discriminatie, maar het resultaat van juridisch onderzoek.

Inleiding
Op 22 maart 2007 benaderde Bureau Discriminatiezaken Utrecht (BDU) het landelijk bureau van de vereniging tegen discriminatie met het verzoek om een advies inzake het sluiten van huwelijken tussen personen van hetzelfde geslacht. Enkele fracties uit de Utrechtse gemeenteraad verzochten het BDU om een standpunt over de mogelijkheid van gewetensbezwaarde (buitengewoon) ambtenaren van de burgerlijke stand om te weigeren dergelijke huwelijken te sluiten.

In het regeerakkoord van het huidige kabinet (Balkenende IV) is een passage daarover opgenomen, die als volgt luidt: "Overeenkomstig het destijds geformuleerde beleid brengt zorgvuldige omgang met gewetensbezwaarde ambtenaren van de burgerlijke stand met zich dat in onderling overleg in plaats van de gewetensbezwaarde een andere ambtenaar van de burgerlijke stand een huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht voltrekt, mits in elke gemeente de voltrekking van een dergelijk huwelijk mogelijk blijft. Mochten er in de gemeentelijke praktijk problemen ontstaan, dan zullen initiatieven worden genomen om de rechtszekerheid van gewetensbezwaarde ambtenaren veilig te stellen."

De vragen van de gemeente Utrecht aan het BDU zijn als volgt geformuleerd:
1. Kunt u nagaan hoe bovenstaand voornemen zich verhoudt tot onze nationale wetgeving? Hierbij vragen we met name aandacht voor non-discriminatie artikel 1 uit onze grondwet.
2. Kunt u nagaan hoe bovenstaand voornemen zich verhoudt tot de internationale verdragen en de internationale wetgeving waaraan ons land gebonden is? Wij denken hierbij bijvoorbeeld aan Europese wet- en regelgeving die geldt voor lidstaten van de EU, verdragen gesloten door de Raad van Europa en de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens.

In het onderstaande wordt ingegaan op deze vragen. Daarbij zullen we aandacht besteden aan de situatie in Nederland, het Nederlands grondwettelijk kader en internationaal rechtelijke verplichtingen die Nederland is aangegaan.

Feiten
Op 1 april 2001 werd het burgerlijk huwelijk opengesteld voor paren van hetzelfde geslacht. Bij de behandeling in de Tweede en de Eerste Kamer van het wetsvoorstel1 is de positie van ambtenaren van de burgerlijke stand die, uit godsdienstige overtuiging, ernstige gewetensbezwaren hebben tegen het sluiten van een huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht, aan de orde geweest.

Een voorstel van enkele Kamerleden om een regeling in de wet op te nemen die het mogelijk maakte voor dergelijke ambtenaren om zich te kunnen onttrekken aan het sluiten van deze huwelijken, werd afgewezen. De regering stelde voor dat gemeenten waar zich deze situatie zou voordoen, praktische oplossingen zou kiezen met als uitgangspunt dat in iedere gemeente een huwelijk, ook een huwelijk van personen van hetzelfde geslacht, voltrokken moest kunnen worden.

Uit het debat over de regeringsverklaring werd duidelijk dat de regering met de passage in het akkoord doelde op ambtenaren die al in dienst waren voorafgaand aan de openstelling van het huwelijk. Gemeenten mogen voor nieuwe trouwambtenaren een eigen beleid voeren en besluiten of ze bij de werving en selectie de eis stellen dat de sollicitant alle huwelijken zal voltrekken2.

Na het inwerkingtreden van de wet heeft een enkele ambtenaar van de burgerlijke stand en een sollicitant voor de positie van ambtenaar van de burgerlijke stand een beroep gedaan op de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Dit in verband met de weigering van een gemeente om de gewetensbezwaren die deze personen hadden tegen het sluiten van huwelijken van personen van hetzelfde geslacht te erkennen. De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) stelde dat de gemeente indirect onderscheid maakte op grond van godsdienst3.

Deze oordelen van de CGB en met name de boven geciteerde tekst uit het regeerakkoord hebben de discussie doen oplaaien over de mogelijkheid van ambtenaren om op grond van gewetensbezwaren te weigeren huwelijken tussen homo's te sluiten.

Uit gegevens die het COC heeft verzameld komt naar voren dat ruim 50 gemeenten in Nederland ambtenaren van de burgerlijke stand in dienst hebben, die op grond van gewetensbezwaren weigeren om huwelijken tussen paren van hetzelfde geslacht te sluiten.

Argumenten voor het weigeren om deze huwelijken te sluiten zijn de erkenning dat ambtenaren gewetensbezwaren die zij koesteren, mogen laten bepalen of zij hun taak kunnen uitoefenen. Blijkens de oordelen van de CGB terzake en berichten in de media zijn veel van deze ambtenaren de overtuiging toegedaan dat het huwelijk een inzetting van God is, waarbij een huwelijksvoltrekking tussen personen van gelijk geslacht in strijd is met hun geloofsovertuiging. Voorts zeggen alle Nederlandse gemeenten een regeling te hebben getroffen waarbij een huwelijk tussen twee personen van hetzelfde geslacht door een andere ambtenaar van de burgerlijke stand voltrokken wordt, indien een ambtenaar daartegen gewetensbezwaren heeft. Door het kiezen van de praktische oplossing van het ter beschikking stellen van een andere ambtenaar, is het recht op huwen overal in Nederland gewaarborgd.

Tegen de mogelijkheid om te weigeren is ingebracht dat in de voorbereiding van het huwelijk sprake is van een kwetsende afwijzing van homoseksualiteit4. Daarnaast wordt het 'hellend vlak'-argument aangevoerd: als ambtenaren gewetensbezwaren hebben tegen deze huwelijken, kunnen zij dan ook andere huwelijksvoltrekkingen weigeren met een beroep op gewetensbezwaren, zoals bijvoorbeeld huwelijken tussen een katholiek en een gereformeerde?5 Mag een islamitische ambtenaar dan eveneens gewetensbezwaren inroepen tegen het afgeven van een drankvergunning aan een horecaonderneming?

Het non-discriminatiebeginsel speelt in die discussie een grote rol. Onderstaand gaan we in op de Grondwet en op verplichtingen die uit internationale verdragen voortvloeien.

Grondwet
Voorafgaand aan de openstelling van het burgerlijk huwelijk is geprobeerd om dit buiten het parlement om te regelen, onder andere door middel van strategisch procederen. Een rechtszaak tegen een gemeente die weigerde om een lesbisch paar in het huwelijk te verbinden leidde in 1990 tot een arrest van de Hoge Raad.6 Die oordeelde dat de strekking van de toen geldende huwelijkswetgeving een huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht niet toeliet: "Ook indien latere maatschappelijke ontwikkelingen steun zouden geven aan de opvatting dat het niet openstaan van de mogelijkheid van een wettelijk huwelijk tussen twee vrouwen of twee mannen niet langer gerechtvaardigd is, zou dit niet een van de onmiskenbare strekking van de van de wet afwijkende wetsuitlegging wettigen". Daarin brengt wetsuitlegging conform het gelijkheidsbeginsel in artikel 1 Grondwet (Gw) volgens de HR geen verandering. Volgens de HR was het wettelijk huwelijk vanouds opgevat als een duurzame levensverbintenis tussen man en vrouw waaraan rechtsgevolgen worden verbonden, die onder andere met het verschil in geslacht te maken hebben.

Bij de totstandkoming van de Wet openstelling huwelijk stelde de regering zich op het standpunt dat het gelijkheidsbeginsel uit artikel 1 Gw haar geen dwingende verplichting oplegde om tot openstelling over te gaan. Volgens de toenmalige staatssecretaris, Cohen, was het maken van onderscheid tussen personen van hetzelfde en personen van verschillend geslacht ten aanzien van het recht om te huwen niet verboden door artikel 1 Gw. Wel vormde het beginsel van gelijkberechtiging een belangrijke inspiratiebron voor het wetsvoorstel. Het al eerder geïntroduceerde geregistreerd partnerschap was in de visie van de wetgever niet voldoende om aan de vereisten van het gelijkheidsbeginsel recht te doen: noodzakelijk was dat precies hetzelfde instituut voor paren van gelijk geslacht werd opengesteld als voor paren van verschillend geslacht bestaat.

Inmiddels zijn de opvattingen over het duurzaam samenleven niet alleen in Nederland maar in veel andere landen veranderd. Verschillende landen, waaronder recentelijk het katholieke Spanje, hebben het burgerlijk huwelijk opengesteld voor paren van hetzelfde geslacht. Gelijke behandeling ongeacht seksuele gerichtheid is de norm geworden. Dit is onder andere tot uitdrukking gekomen in de Algemene wet gelijke behandeling, die weliswaar niet toeziet op huwelijksrechtelijke betrekkingen, maar wel een weerslag is van heersende normen.

In de Nederlandse traditie wordt vanouds nadrukkelijk rekening gehouden met vrijheid van godsdienst. Dit blijkt onder andere uit artikel 6 en artikel 23 Gw, waarin het recht op het belijden van een godsdienst en het recht op vrijheid van onderwijs is bepaald. Uit artikel 1 Gw, en uit de nadere uitwerking in de Awgb, vloeit verder voort dat discriminatie wegens de godsdienstige overtuiging van een persoon verboden is. Daarnaast biedt de Awgb, waarin het grondwettelijke gelijkheidsbeginsel is uitgewerkt, instellingen op godsdienstige (en levensbeschouwelijke) grondslag enige vrijheid om onderscheid te maken bij het aanstellen van leerkrachten en de toelating van leerlingen. Dit illustreert dat de godsdienstige overtuiging van burgers een grote mate van bescherming kent.

De bescherming tegen discriminatie op grond van seksuele gerichtheid heeft een minder lange traditie. In artikel 1 Gw wordt bijvoorbeeld seksuele gerichtheid in het lijstje van non-discriminatiegronden niet genoemd. Bescherming tegen discriminatie wegens seksuele gerichtheid valt onder de noemer 'of op welke grond dan ook'. Wel is bij de invoering van de herziene Grondwet in 1983 gesteld: "De strekking van het verbod van discriminatie is het verbieden van onderscheid op grond van eigenschappen of kenmerken van personen die in redelijkheid niet relevant zijn voor het bepalen van aanspraken en verplichtingen op een bepaald gebied in het maatschappelijk leven (arbeid, onderwijs, wonen, gezondheidszorg enz.). Dit zal meebrengen dat slechts ten aanzien van bepaalde kenmerken en eigenschappen van personen het verbod van discriminatie van toepassing zullen zijn. Welke kenmerken en eigenschappen dat zullen zijn, zal door de maatschappelijke werkelijkheid worden bepaald." De uitbreiding van de gronden volgt aldus de maatschappelijke ontwikkelingen. Dat vond onder andere zijn weerslag in de Awgb, die in 1994 in werking trad, en waarin onderscheid op grond van 'hetero- of homoseksuele gerichtheid' verboden werd.

In beginsel bestaat er geen hiërarchie in grondrechten en bij een botsing tussen verschillende belangen die door een van de grondrechten worden beschermd, wordt gekeken naar de omstandigheden van het geval.

Internationale verdragen
Verschillende internationale verdragen verplichten de aangesloten staten om discriminatie tegen te gaan. Van belang zijn in dit verband het Europees Verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) en het Internationaal verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten (IVBPR). Regelgeving van de Europese Unie ziet niet toe op de huwelijkswetgeving in de lidstaten en wordt hier om die reden buiten beschouwing gelaten.

Geen van beide genoemde verdragen noemt de non-discriminatiegrond seksuele gerichtheid. Wel wordt een restcategorie genoemd. Artikel 14 EVRM7 en het door Nederland geratificeerde Twaalfde Protocol bij het EVRM8, spreekt van 'andere status', evenals art. 26 IVBPR9. Seksuele gerichtheid wordt in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens inmiddels wel erkend als een 'verdachte grond'.10

Bij dergelijke non-discriminatiegronden, waartoe in ieder geval geslacht en ras/etniciteit gerekend worden, heeft een staat een kleinere beoordelingsmarge om onderscheid te maken dan bij andere gronden.

Uit het al geciteerde arrest van de Hoge Raad uit 1992 blijkt dat noch uit het EVRM, noch uit artikel 26 IVBPR een recht op het openstellen van het burgerlijk huwelijk voor paren van gelijk geslacht viel af te leiden. De HR liet daarbij wel enige ruimte open voor maatschappelijke ontwikkelingen op dit terrein:
"Het wettelijk huwelijk is vanouds opgevat als een duurzame levensverbintenis tussen een man en een vrouw waaraan een reeks rechtsgevolgen wordt verbonden, die deels verband houden met het verschil in geslacht en de daarmee samenhangende gevolgen voor de afstamming van kinderen. Niet alleen in Nederland maar in tal van landen heeft het huwelijk die kenmerken. Ook kan niet worden gezegd dat dat de algemene rechtsovertuiging zich zo heeft ontwikkeld dat het voorgaande geen rechtvaardiging kan opleveren voor het verschil in behandeling naar seksuele geaardheid dat kan zijn gelegen in de onmogelijkheid om met iemand van hetzelfde geslacht een door de wet als huwelijk erkende verbintenis aan te gaan."

Inmiddels lijkt er sprake te zijn van en ontwikkeling van de algemene rechtsovertuiging dat het huwelijk tussen paren van gelijk geslacht de norm is geworden. De mogelijkheid voor homoparen om kinderen te adopteren duidt op een dergelijk voortschrijdend inzicht. Of daarom de Hoge Raad artikel 26 IVBPR anno 2007 inzake het huwelijk nog op dezelfde wijze zou uitleggen als in het genoemde arrest, lijkt ons twijfelachtig.

Het Europese Hof voor de rechten van de mens heeft als vaste lijn in zijn jurisprudentie dat het huwelijk in de klassieke betekenis van biologisch verschillende geslachten gezien dient te worden. De uitspraken betroffen weliswaar transgenders, waarvan het Hof bepaalde dat een vrouw die man geworden was, niet kon trouwen met een vrouw.11 Ook hier is het echter de vraag of de ontwikkeling van seksuele gerichtheid als 'verdachte discriminatiegrond' inmiddels tot een ander standpunt bij het Hof zou leiden waar het gaat om openstelling van het huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht.

Op grond van internationaal recht is er aldus onder de huidige stand van de jurisprudentie geen gebod voor het openstellen van het burgerlijk huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht. Wel lijkt de algemene rechtsovertuiging zich zodanig te ontwikkelen dat het recht op gelijke behandeling op grond van seksuele overtuiging een grotere rol speelt.

Gewetensbezwaren
In de genoemde passage in het regeerakkoord wordt gesteld dat de rechtszekerheid van gewetensbezwaarde ambtenaren veiliggesteld zal worden, als er in de gemeentelijke praktijk problemen ontstaan. Hiermee lijkt het kabinet een voorschot te nemen op de mogelijkheid om in het Burgerlijk Wetboek een regeling te treffen om gewetensbezwaarde ambtenaren vrij te stellen van het sluiten van huwelijken tussen personen van gelijk geslacht.

Nu bestaat die wettelijke basis niet. Dit maakt een beroep op gewetensbezwaren voor ambtenaren die weigeren om paren van hetzelfde geslacht te huwen, juridisch problematisch. Tijdens de Kamerbehandeling van het wetsvoorstel openstelling huwelijk (Kamerstukken 26 672) in 2000/2001, is wel gevraagd om een dergelijke wettelijke regeling voor gewetensbezwaarde ambtenaren. De regering en een kamermeerderheid hebben die uitdrukkelijk afgewezen.

Een beroep op gewetens- of gemoedsbezwaren wordt in het algemeen slechts erkend als daar een wettelijke basis voor bestaat. In verschillende wetten is een regeling voor 'gemoedsbezwaarden' opgenomen, om tegemoet te komen aan de veelal godsdienstig geïnspireerde bezwaren tegen het uitvoeren van bepaalde taken of nakomen van bepaalde verplichtingen. Voorbeelden daarvan zijn de Wet afbreking zwangerschap en de wetgeving sociale zekerheid. Volgens de eerstgenoemde wet kunnen artsen niet gedwongen worden om abortussen uit te voeren als zij gewetensbezwaren hebben. In de sociale zekerheidswetgeving is een voorziening opgenomen die personen die uit godsdienstige overwegingen geen verzekering willen sluiten, daarvan vrijstelt. Wel dienen zij ter compensatie daarvan een bedrag te storten in de openbare kas, ter hoogte van de premie die anderen afdragen.12 De toetsing van deze laatste regeling wordt uitgevoerd door het uitvoeringsorgaan, dat een schriftelijke motivering van de gemoedsbezwaren beoordeelt.

Ook in het strafrecht wordt ervan uitgegaan dat een beroep op strafuitsluiting van iemand die uit gewetensnood een strafbaar feit pleegt, alleen erkend wordt als daar een wettelijke regeling aan ten grondslag ligt.13

Nu een kamermeerderheid op het terrein van de gewetensbezwaarde trouwambtenaar nadrukkelijk geen wettelijke regeling heeft willen treffen, is ons inziens in de huidige situatie een beroep op gewetensbezwaren juridisch zwak. Om die reden hebben gemeenten mogelijkheden om de ruimte voor de erkenning van gewetensbezwaren zelf te bepalen.

Conclusie
De passage in het regeerakkoord, waarin de regering aankondigt dat een zorgvuldige omgang met gewetensbezwaarde ambtenaren van de burgerlijke stand met zich meebrengt dat initiatieven zullen worden genomen om de rechtszekerheid van gewetensbezwaarde ambtenaren veilig te stellen, als er in de gemeentelijke praktijk problemen ontstaan, is niet strijdig met grondwettelijke beginselen en internationaal rechtelijke verplichtingen. Wel menen we dat de staat geen onderscheid mag maken op grond van seksuele gerichtheid bij het aangaan van een huwelijk.

Nu de wetgever geen wettelijke regeling heeft getroffen voor gewetensbezwaarde ambtenaren, hebben gemeenten een grote mate van vrijheid om al dan niet ruimte te geven aan gewetensbezwaren van trouwambtenaren.

1 Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht (Wet openstelling huwelijk, nr. 26 672).

2 Zie voor een evaluatie van de wet: K. Boele-Woelki e.a. Evaluatie Wet openstelling huwelijk en de Wet geregistreerd partnerschap, Den Haag: WODC 2006.

3 CGB-oordelen 2002-25 en 2002-26.

4 A.G. Castermans, Behoud van identiteit. Burgemeester Daleslezing, Nijmegen, 26 januari 2007.

5 A. Hendriks, De gewetensbezwaarde ambtenaar. Als ’t maar geen moslim is…, in: NJB, nr. 11/2007, p. 619.

6 Hoge Raad, 19 oktober 1990, NJ 1992, nr. 129, m.nt. EAAL en m.nt. EAA.

7 Artikel 14 EVRM luidt: "Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status."

8 Artikel 1, Twaalfde protocol bij het EVRM: "Het genot van elk in de wet neergelegd recht moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond dan ook, zoals geslacht, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, of andere status."

9 Artikel 26 IVBPR luidt: “Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op wel taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status."

10 EHRM 27 september 1999, Smith en Grady t. VK en Lustig-Prean en Beckett t. VK, NJB 1999, p. 1775; EHRM 9 januari 2003, NJB 2004, nr. 10 en EHRM 24 juli 2003, Karner t. Oostenrijk, NJB 2004, nr. 46.

11 Bijv. EHRM 27 september 1990, Cossey t. Groot-Brittannië, Series A, Vol. 184, nr. 18, NJ 1995, 678, m.nt. EAA.

12 Zie o.a. Regeling gemoedsbezwaarden socialeverzekeringswetten, 22 december 1989, Stcrt. 1989, 252.

13 Zie: M.M. Dolman, Overmacht in het stelsel van strafuitsluitingsgronden. Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 207 e.v.

Gerelateerde artikelen

 

 

> zoek

Discriminatie? Vind een meldpunt in uw buurt of BelGelijk 0900 - 2 354 354

 

Volg Art.1

Art.1 is onder meer verbonden aan: