Advies ten aanzien van de wijziging van de Arbo-wet, Kamerstuk 30 552 nr. 2

1. Inleiding

In januari 2006 heeft het LBR (thans Art.1)naar aanleiding van het overleg met de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid over de nationale kop Arbo-wetgeving (25 883, nr. 63), een verzoek ingediend om discriminatie in de Arbo-wet op te nemen. Eerder had het LBR bij brief van 15 september 2004 hierop ook al aangedrongen. Op verzoek van de Vaste Commissie SZW heeft de Staatssecretaris op 24 november 2004 een reactie gegeven. In vervolg daarop en met het oog op de behandeling van het wetsvoorstel Wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet (30552, nr. 2) vindt u onderstaand het advies van het LBR.

Het advies zal ook betrekking hebben op het kamerstuk 27 223, nr. 82 waarin de Staatssecretaris een reactie geeft op de Motie-Bussemaker (28770, nr. 12) met de vraag om de bevoegdheden van de arbeidsinspectie ten aanzien van discriminatiebestrijding uit te breiden.

In het onderstaande advies komen aan de orde:
· feiten t.a.v. discriminatie op de arbeidsmarkt
· wetsvoorstel
· discriminatie als psychosociale arbeidsbelasting
· ongelijkheid in mate van bescherming
· uitbreiding bevoegdheden arbeidsinspectie

2. Feiten

De afgelopen periode is er een positieve ontwikkeling, ook vanuit de politiek, waar te nemen waarbij relatief veel aandacht is gekomen voor discriminatie op de arbeidsmarkt. De aandacht concentreerde zich met name op het in kaart brengen van de omvang en de mate waarin discriminatie op dit terrein voorkomt.

Uit recent onderzoek van het LBR naar hoe het afloopt met mensen die geklaagd hebben over discriminatie op de werkvloer, blijkt dat klagers daar vrijwel altijd negatieve gevolgen van ondervinden. Het bestaan van beschermende wetgeving tegen victimisatie zoals neergelegd in de gelijke behandelingswetgeving doet daaraan niets af. De bestaande gelijke behandelingswetgeving blijkt victimisatie van slachtoffers van discriminatie op de arbeidsmarkt onvoldoende te voorkomen of tegen te gaan. Dit is niet verwonderlijk aangezien uit de gelijke behandelingswetgeving, in tegenstelling tot de Arbo-wet, geen positieve verplichting voor de werkgever voortvloeit.

Uit het onderzoek blijkt verder dat bedrijven nauwelijks over een adequate klachtenprocedure beschikken en dat preventieve maatregelen om discriminatie te voorkomen en te bestrijden in het geheel ontbreken. Dit is anders bij seksuele intimidatie en bij agressie en geweld. Het ontwerpbesluit vermeldt namelijk dat sinds de inwerkingtreding van de wettelijke bepalingen inzake seksuele intimidatie en agressie en geweld (1994) (artikel 4, tweede lid, van de Arbo-wet 1998) een aanzienlijk deel van de werkgevers een beleid voert geënt op preventie van deze risico’s. Hetzelfde effect verwacht het LBR bij het opnemen van discriminatie in de Arbo-wet.

3. Wetsvoorstel

In het wetsvoorstel wordt het begrip psychosociale arbeidsbelasting (PSA) geïntroduceerd (artikel 1, lid 2). Onder psychosociale arbeidsbelasting worden factoren in de arbeidssituatie verstaan die stress veroorzaken. Het gaat om seksuele intimidatie, agressie en geweld, pesten en werkdruk. Werkstress kan gepaard gaan met emotionele, gedragsmatige en lichamelijke kenmerken. Werkstress kan leiden tot ziekte als dit lang aanhoudt en de werknemer onvoldoende rust kan nemen of afleiding en ontspanning krijgt.
Het nieuwe begrip PSA brengt de bestaande risico’s van werkdruk/werkstress, agressie en geweld, seksuele intimidatie en pesten onder één noemer. Het te verwachten effect is dat met name het MKB een meer coherent beleid kan voeren, waardoor het nalevingniveau van de Arbo-wet wordt verhoogd.

In de Memorie van Toelichting wordt ook uitgebreid ingegaan op de gevolgen die psychosociale arbeidsbelasting teweeg kan brengen (Kamerstuk 30 552 nr. 3). Die gevolgen uiten zich met name in de vorm van stress. (Chronische) Stress in combinatie met onvoldoende herstel kan volgens de toelichting leiden tot negatief ervaren lichamelijke en sociale gevolgen en psychische aandoeningen als burnout, overspanning, depressie en posttraumatische stressstoornis, met langdurig ziekteverzuim en een grote kans op instroom in de WAO tot gevolg.

4. Discriminatie als psychosociale arbeidsbelasting

Nieuw in het wetsvoorstel is ook de introductie van het begrip ‘pesten’ als een factor waarop de werkgever preventieve beleidsmaatregelen moet ontwikkelen.

Van pesten wordt de volgende definitie gegeven: onder pesten wordt verstaan alle vormen van intimiderend gedrag met een structureel karakter, van een of meerdere werknemers (collega’s, leidinggevenden) gericht tegen een werknemer of een groep van werknemers die zich niet kan of kunnen verdedigen tegen dit gedrag. Een belangrijk element aangaande pesten op het werk is de herhaling van die gedraging in de tijd. Het gaat bij pesten dus niet om een eenmalige gedraging.
Dit gedrag uit zich op verschillende manieren maar in het bijzonder door woorden, gebaren, handelingen of bedreigingen. Deze opsomming is niet limitatief. Veelal is het doel van de dader om opzettelijk een andere persoon te kwetsen en te vernederen.

Het LBR constateert dat, afgezien van het vereiste van herhaling van de gedragingen in de tijd (bij discriminatie kan het ook gaan om een eenmalig incident), de uitingsvormen van pesten zonder meer van toepassing zijn op discriminatie. Het bevreemdt het LBR dan ook waarom discriminatie dan niet genoemd wordt.
Het voorgaande doet niets af aan het gegeven dat pesten niet zelden etnische minderheden, maar ook andere groepen kan betreffen vanwege hun afkomst, geloof, seksuele geaardheid etc. Daar komt bij dat slachtoffers van discriminatie met psychische problemen kunnen uitvallen en in de ziektewet terecht kunnen komen.

Verder zijn er een aantal onduidelijkheden waartoe het wetsvoorstel en de Memorie van Toelichting aanleiding geven. Deze punten behoeven naar nadere opheldering.

In de definitie van ‘pesten’, maar ook van de begrippen agressie en geweld in het wetsvoorstel, is geen enkele verwijzing naar de etnische afkomst of religie maar ook niet naar seksuele gerichtheid enz. te vinden, terwijl deze kenmerken aanleiding kunnen zijn om iemand tot onderwerp van pestgedrag/agressie en geweld te maken. Dit laatste kan namelijk discriminatie op grond van ras en/of geloof etc. opleveren.

· Betekent het weglaten van de verwijzing naar deze kenmerken dat deze vorm van pesten niet onder de Arbo-wet valt? Naar de mening van het LBR moet deze vraag bevestigend worden beantwoord.
· Betekent het weglaten van de verwijzing naar deze kenmerken dat discriminatie wel maar dan impliciet daaronder valt? Dit heeft niet de voorkeur van het LBR omdat dit weinig meerwaarde voor de praktijk zal hebben. Voor de juristen is het wellicht interessant, maar het LBR vreest dat het bij de werkgevers niet zal leiden tot het nemen van de beoogde preventieve maatregelen. Het toezicht op de naleving door de Arbeidsinspectie wordt op die manier onnodig lastig gemaakt. De voorkeur van het LBR gaat uit naar het benoemen van discriminatie waarmee deze onder de noemer van de psychosociale arbeidsbelasting komt te vallen.
· Daar de opsomming van de factoren niet limitatief is, is het LBR van mening dat ook discriminatie daarin te lezen is. Het is de vraag of dit inderdaad door de Staatssecretaris is beoogd.

5. Ongelijkheid in mate van bescherming

Door het uitbreiden van de Arbo-wet met het begrip ‘pesten’ ontlenen werknemers meer bescherming aan de Arbo-wet. Pestgedrag dat voldoet aan de omschrijving van intimidatie in de Algemene wet gelijke behandeling (artikel 1a AWGB) levert potentiële slachtoffers zelfs dubbele bescherming op. Dit geldt al lange tijd voor slachtoffers van seksuele intimidatie. Het is vaste jurisprudentie van de Commissie Gelijke Behandeling om een klacht op grond van seksuele intimidatie aan te merken als een klacht over onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden. Met de inwerkingtreding van het wetsvoorstel waarbij seksuele intimidatie in de Wet gelijke behandeling m/v (Kamerstuk 30237, nr. 2) wordt geïntegreerd, zal deze grond een expliciete grondslag krijgen in de gelijke behandelingswetgeving.

Potentiële slachtoffers van discriminatie ontlenen geen expliciete bescherming aan de Arbo-wet waardoor er sprake kan zijn van ongelijkheid in de mate van bescherming die deze wet verschillende groepen werknemers biedt. Het nieuwe wetsvoorstel handhaaft deze ongelijkheid, tenzij discriminatie daar impliciet in te lezen is. Hiervoor zijn er echter naar de mening van het LBR onvoldoende aanknopingspunten te vinden in het Wetsvoorstel en in de Memorie van Toelichting.

Dit is wrang aangezien onderzoek aangetoond heeft dat juist preventieve maatregelen ter bescherming van werknemers tegen discriminatie nauwelijks worden getroffen. Daarvoor ontbreekt een positieve verplichting aan de werkgever. Een verplichting die ten aanzien van de andere gronden (seksuele intimidatie, pesten) wel uit de Arbo-wet voortvloeit.

Volgens de Memorie van toelichting is het doel van de wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet, het vergroten van de verantwoordelijkheid van de werkgevers en werknemers voor het Arbo-beleid. Dit leidt tot het vergroten en waarborgen van de veiligheid van werknemers op de werkvloer. Veiligheid van werknemers op de werkvloer omvat tevens het gevrijwaard blijven van ongewenst gedrag. Vast staat dat discriminatie een ongewenste gedraging is die het gevoel van veiligheid van potentiële slachtoffers van discriminatie ernstig kan aantasten.

Het LBR is van mening dat het wetsvoorstel de ongelijkheid handhaaft wat betreft de mate van bescherming die werknemers kunnen ontlenen aan de Arbo-wet. Met name daar waar het gaat om het nemen van preventieve maatregelen maar ook bij de uitoefening van toezicht op de naleving door de Arbeidsinspectie. Het laatste punt komt hieronder nog uitgebreid aan de orde.

6. Bevoegdheid Arbeidsinspectie

De ongelijkheid in de mate van bescherming die de Arbo-wet sommige groepen werknemers biedt, wordt versterkt doordat de Arbeidsinspectie (AI) vooralsnog niet bevoegd is toe te zien op de naleving van gelijke behandeling op grond van ras/etnische afkomst. Ook gronden als seksuele gerichtheid, handicap enz. vallen buiten de Arbo-wet. Deze bevoegdheid bestaat wel als het gaat om gelijke behandeling op grond van geslacht (artikel 21 van de Wet gelijke behandeling m/v, Wgb). Op grond van dit artikel kan de Arbeidsinspectie onderzoeken of er in strijd met de Wgb is gehandeld, waarna de AI eventuele strijd met de wet kan melden aan de ondernemingsraad en aan de daarvoor in aanmerking komende organisaties van werkgevers en werknemers.

In een reactie (27 223, nr. 82) op de Motie-Bussemaker (28 770, nr. 12), waarin wordt gevraagd om de bevoegdheid van de Arbeidsinspectie ten aanzien van de naleving van de gelijke behandeling uit te breiden naar ras/etniciteit, is de Staatssecretaris de mening toegedaan dat de uitbreiding van de bevoegdheid niet zonder meer mogelijk is. Daarvoor is nodig dat:
1. de norm zo duidelijk is omschreven dat het mogelijk is een duidelijke gedragslijn te ontwikkelen;
2. er eenduidig en eenvoudig getoetst kan worden of een bepaald gedrag al dan niet in strijd is met de wet.
Discriminatie is volgens de Staatssecretaris moeilijker aan te tonen, in het bijzonder waar het gaat om indirecte discriminatie.

Naar de mening van het LBR doen de onder 1 en 2 gestelde voorwaarden, zich ook voor bij de factoren agressie en geweld, seksuele intimidatie en niet in de laatste plaats bij pesten. Desalniettemin is dit geen beletsel geweest om deze factoren wel in de Arbo-wet op te nemen en de naleving daarvan onder het toezicht van de Arbeidsinspectie te plaatsen. Hetzelfde geldt voor discriminatie op grond van geslacht. Kennelijk doen die problemen zich alleen maar voor bij discriminatie op andere gronden dan sekse. Het LBR vindt dat de Staatssecretaris onvoldoende overtuigende argumenten heeft aangedragen die zijn standpunt kunnen staven.

Ook bij discriminatie kan namelijk een voor de Arbeidsinspectie werkbare definitie worden geformuleerd. Eventuele hiaten in de kennis van de Arbeidsinspectie op dit terrein is bovendien middels scholing eenvoudig te verhelpen.

Opvallend is dat aan ongewenst gedrag en normoverschrijdingen op veel andere terreinen in Nederland financiële gevolgen verbonden zijn: de arbeidsinspectie beboet overtreders van de Arbo-wet, de AFM kan boetes opleggen aan overtreders van financiële regels, de OPTA geeft boetes aan overtreders op de telecommarkt en het College Bescherming Persoonsgegevens kan boetes opleggen aan organisaties die de databeschermingswetten overtreden.

Discriminatie op de arbeidsmarkt is een structureel probleem van behoorlijke omvang. Een probleem echter dat in veel gevallen zonder gevolgen voor de dader(s) doorgang kan hebben. Het veranderen van mentaliteit is een proces van lange adem, maar veranderen van gedrag is op de korte termijn mogelijk. Bij het uitvoeren van beleid is het geven van financiële prikkels een goed hulpmiddel gebleken om gedrag te beïnvloeden.

De Staatssecretaris wijst op de bevoegdheid van de Commissie Gelijke Behandeling om onderzoek uit eigen beweging te doen. Anders dan de Arbeidsinspectie, heeft de CGB geen bevoegdheid om te eisen dat een werkgever een risico-inventarisatie moet maken en preventieve maatregelen moet nemen. Ook is de Commissie niet bevoegd om sancties op te leggen bij overtredingen van de wettelijke norm. De Arbeidsinspectie is daartoe wel bevoegd. Deze bevoegdheid strekt zich helaas niet uit tot het terrein van discriminatie op de werkvloer. Het LBR vindt dat hier verandering in moet komen.

7.Conclusies

Het LBR benadrukt het belang van structureel preventief beleid tegen discriminatie op de arbeidsmarkt. De Arbeidsomstandighedenwet is bij uitstek het geschikte instrument om zo'n preventief beleid te ontwikkelen, aangezien werkgevers in het kader van deze wet al vertrouwd zijn geraakt met het inventariseren van risico's op de werkvloer en met het ontwikkelen van beleid om deze risico's te voorkomen en terug te dringen.

Ter voorkoming van onduidelijkheid wat betreft de reikwijdte van het begrip psychosociale arbeidsbelasting, maar ook van ongelijkheid in de mate van bescherming die werknemers aan de Arbo-wet ontlenen; pleit het LBR voor het expliciet opnemen van discriminatie in de Arbo-wet en voor het uitbreiden van de bevoegdheden van de Arbeidsinspectie zodat deze toe kan zien op de naleving van de gelijke behandeling op de werkvloer.

Rotterdam, augustus 2006

Voor nadere informatie gelieve contact op te nemen met mevr. mr. Najat Bochhah, juridisch
beleidsadviseur Art.1, tel. 010 - 201 02 01, e-mail n.bochhah@art1.nl.