Is een burkaverbod mogelijk?

Belangrijk is dat helder is waar we het over hebben. Wat is een burka? De burka is een wijd ‘islamitisch’ kledingstuk voor vrouwen dat hun gehele lichaam bedekt en dat de draagster in staat stelt om via een soort gaas te kijken. De buitenstaander kan de ogen van betrokkene niet zien. Er zijn ook andere varianten, zoals de niqaab of chador, die soms ook met een soort gaas worden gedragen en soms met alleen een spleet voor de ogen. In dit artikel gaat het om alle ‘islamitische’ vrouwenkleding met gezichtsbedekking. Het woord islamitisch is hiervoor steeds tussen aanhalingstekens geplaatst, omdat de noodzaak van dergelijke kleding ook binnen de islam ter discussie staat. Echter de theologische discussie hierover is vooralsnog van geen enkele betekenis voor de juridische context van een verbod.

Is een verbod mogelijk in strijd met de wet? De Nederlandse wetgeving schrijft gelijke behandeling voor en verbiedt discriminatie. Dit voorschrift en verbod gelden ook ten aanzien van de geloofsovertuigingen van de burgers. Het begrip godsdienst dat in de Algemene wet gelijke behandeling, AWGB, als non-discriminatiegrond is opgenomen, omvat niet alleen het huldigen van een geloofsovertuiging, maar ook het zich daarnaar gedragen. Gedragingen die, mede gelet op hun karakter en op de betekenis van godsdienstige voorschriften en regels, een rechtstreekse uitdrukking geven aan de godsdienstige overtuiging, worden beschermd door het verbod van onderscheid op grond van godsdienst. Het begrip godsdienst dient overeenkomstig het door de Grondwet en internationale mensenrechtenverdragen gewaarborgde recht op vrijheid van godsdienst ruim te worden uitgelegd en omvat niet alleen het huldigen van een geloofsovertuiging, maar ook het zich er naar kunnen gedragen. ¹

De omstandigheid dat over die gedragingen, waaronder het dragen van een gezichtsbedekking (ook in moslimkringen)verschillend wordt gedacht, doet daaraan voor de bescherming van een persoon tegen ongeoorloofd onderscheid zoals bedoeld in de AWGB niet af. ² Dit is slechts anders indien sprake zou zijn van een individuele, subjectieve opvatting die niet meer algemeen als geloofsuiting van leden van de geloofsgemeenschap of een bepaalde richting daarbinnen kan worden beschouwd.³¹ Van dit laatste is bij het dragen van een gezichtsbedekking geen sprake, zodat deze geloofsuiting wordt beschermd door het verbod van onderscheid op grond van godsdienst. Conform reeds lang bestaande jurisprudentie van de Hoge Raad⁴ is het niet aan de Commissie om te treden in verschillen van mening over theologische leerstellingen en interpretaties van de Koran. Een direct verbod op religieuze uitingen is doorgaans in strijd met de wet.⁵ Dit kan ook gelden voor het Utrechtse ‘burkaverbod’, aangezien daar direct verwezen wordt naar de burka en niet naar een neutrale term als ‘gezichtsbedekking’, maar daarover straks meer.

Kan een verbod in zijn geheel niet? Een direct verbod kan alleen als daar een juridische grondslag voor is. Zo is in Nederland bijvoorbeeld het politie-uniform vastgelegd en biedt het geen ruimte voor het dragen van een hoofddoek of gezichtssluier. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld Engeland waar wel tulbanden en hoofddoeken deel uit kunnen maken van het uniform. In de AWGB zijn een aantal uitzonderingen opgenomen. Indirect onderscheid, zoals het verbieden van gezichtsbedekkende kleding, is onder bepaalde condities wel toegestaan. Daarvoor moet aan de volgende criteria worden voldaan: Het doel dat wordt beoogd dient voldoende zwaarwegend en niet-discriminerend te zijn en het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is het beoogde doel te bereiken, en noodzakelijk indien het in evenredige verhouding staat ten opzichte van het doel en hetzelfde doel niet kan worden bereikt met een ander middel dat niet leidt tot verboden onderscheid. Pas als aan al deze criteria is voldaan levert het indirecte onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving. ⁶ Een goed voorbeeld hiervan is verzoek om een oordeel over het eigen handelen van een rooms-katholieke scholengemeenschap uit Hengelo. ⁷ De school had kledingregels opgesteld en wilde die getoetst hebben aan de AWGB. In de regels waren een verbod op hoofdbedekking opgenomen, uitgezonderd hoofdbedekkingen die gedragen werden uit een religieuze verplichting, en was een algemeen verbod opgenomen met betrekking tot kleding die het gezicht geheel of gedeeltelijk bedekte. De school had voor dit laatste drie argumenten: een goede communicatie, de veiligheid op school en de te verwachten problemen met de stagebedrijven. Ten aanzien van de eerste twee argumenten oordeelde de Commissie dat deze een objectieve rechtvaardiging inhielden, de doelen legitiem waren en de middelen passend en noodzakelijk. De Commissie gaf wel een aantal aanbevelingen. Zo adviseerde zij in het reglement de zin ‘kledingvoorschriften inzake op religie gebaseerde afwijking van de gangbare kleding’ te vervangen door ‘kledingvoorschriften inzake hoofd- en gezichtsbedekkende kleding’. Daarmee wordt een eventueel direct (verboden) onderscheid voorkomen. Tevens adviseerde de Commissie het begrip ‘(gedeeltelijk) gezichtsbedekkende kleding’ nader te omschrijven.

Van belang is, hoe de Commissie oordeelde over het derde argument van de school. De school stelde:
"Al dan niet gedeeltelijk gezichtsbedekkende kleding kan voorts het vinden van een stageplaats bemoeilijken. Ongeveer 270 leerlingen van de VMBO afdeling van de scholengemeenschap lopen per jaar verplicht stage. Daarnaast volgen nog ongeveer 100 leerlingen per jaar een dagstage. Deze categorie leerlingen kan zonder een stage te lopen het diploma niet halen. Daarnaast is het van belang dat stageverleners behouden blijven voor de scholengemeenschap. Als leerlingen (gedeeltelijk) gezichtsbedekkende kleding dragen bestaat de kans dat zij ook in het vervolg afzien van het bieden van een stageplaats."

Waar de Commissie de doelen een goede communicatie en veiligheid legitiem achtte, kwam de Commissie ten aanzien van de stages tot een ander oordeel:
"Dit kan niet gezegd worden van het doel dat verband houdt met de mogelijkheid dat stageverleners wel eens stagiaires zouden kunnen weigeren - en er stageplaatsen verloren zou-den kunnen gaan - op grond van de omstandigheid dat deze leerlingen (gedeeltelijk) gezichtsbedekkende kleding dragen. Nu voor sommige scholieren het lopen van een stage een verplicht onderdeel van het curriculum vormt en dus een voorwaarde vormt om het diploma te halen, is het streven van de scholengemeenschap om leerlingen een stage te laten lopen en het belang van het behoud van stageplaatsen inherent aan het onderwijsleerproces. Dit neemt echter niet weg dat het stageverleners op grond van de gelijke behandelingswetgeving niet is toegestaan stagiaires op grond van de enkele omstandigheid dat zij (gedeeltelijke) gezichtsbedekkende kleding dragen, te weigeren. Dan zou immers sprake kunnen zijn van direct onderscheid of van verboden indirect onderscheid op grond van godsdienst. Als gevolg van het gelegde verband is dit doel derhalve discriminatoir in zich zelf en als zodanig in zijn algemeenheid niet aanvaardbaar. Het zou mogelijk neerkomen op het meewerken aan de uitsluiting van stagiaires op grond van de enkele omstandigheid dat zij met het dragen van een gezichtssluier uiting geven aan hun godsdienst. In dit licht kan dit doel niet als legitiem worden aangemerkt."
Op het eerste gezicht lijkt dit vreemd, maar alles draait hier om de woorden ‘enkele omstandigheid'. De Commissie voorziet dat zo’n algemene motivering kan leiden tot direct dan wel indirect verboden onderscheid op grond van godsdienst en een school mag daar niet aan meewerken.⁸ Dit impliceert dat hetgeen voor de school geldt ook geldt voor de stageverleners. Direct onderscheid op grond van religie is verboden en indirect onderscheid is alleen toegestaan indien het voldoet aan de hiervoor aangehaalde criteria.

Daarmee komen we bij de vraag of werkgevers vrouwen mogen weren met gezichtsbedekkende kleding? In tegenstelling tot hetgeen de gemeente Utrecht beweert, zijn door de Commissie gelijke behandeling geen oordelen in deze geveld. Echter het antwoord op die vraag kunnen we wel vinden in de jurisprudentie. De lijn die gevolgd wordt in het onderwijs en de ‘hoofddoekzaken⁹' kan hier worden doorgetrokken. Een verbod op religieuze kleding middels een directe verwijzing ernaar levert direct onderscheid op en is verboden, behalve indien het valt onder de uitzonderingen die wettelijk zijn vastgelegd. Indirect onderscheid is alleen toegestaan indien het voldoet aan de criteria. Werkgevers zullen aannemelijk moeten maken dat de gezichtbedekking het goed functioneren van betrokkene in de weg staat, zo niet onmogelijk maakt. Een steekhoudend argument is de veiligheid, in de zin van het voorkomen van persoonlijke ongelukken. Tevens ligt het in de rede dat werkgevers wellicht ook een beroep kunnen doen op een goede communicatie en de veiligheid, in de zin van het voorkomen dat onbevoegden toegang hebben tot het bedrijf. De argumenten zullen echter niet voor alle werkgevers in gelijke mate gelden. Het kunnen zien van het gezicht is van groter belang bij een baliemedewerkster dan bij een medewerkster in een call center. Goede communicatie speelt een grotere rol bij docenten dan bijvoorbeeld bij medewerkers aan een lopende band. Grote bedrijven of bedrijven met een verhoogd veiligheidsrisico kunnen mogelijk eerder een beroep doen op het veiligheidsargument dan andere ondernemingen. Feitelijk kunnen we stellen, dat gezichtsbedekkende kleding op de arbeidsmarkt binnen de huidige wetgeving niet zondermeer verboden kan worden, maar alleen verboden kan worden indien de functie en de situationele omstandigheden dat noodzakelijk maken. De Commissie geeft in haar Advies Commissie Gelijke Behandeling inzake Arbeid, religie en gelijke behandeling¹⁰ aan, dat het belang van communicatie, commerciële of organisatorische belangen en representatie, imago en uniforme uitstraling niet snel aangemerkt zullen worden als een objectieve rechtvaardiging voor het maken van indirect onderscheid op grond van godsdienst. Bedrijven zouden er volgens de Commissie goed aan doen (gemotiveerde) regels ten aan-zien van gezichtsbedekkende kleding vast te leggen en wellicht doen ze er goed aan deze zelfs door de Commissie te laten toetsen.

En daarmee kom ik weer terug bij de gemeente Utrecht. De gemeente besloot in oktober van dit jaar dat het sanctiewaardig is als een bijstandsontvangende het vinden van een baan onmogelijk maakt door het dragen van een burka of soortgelijke gelaatsbedekkende kleding. De gemeente is van mening dat wie haar gezicht bedekt onmogelijk aan een baan kan komen. Zij beroept zich daarbij op de Wet werk en bijstand en de Afstemmingsverordening volgens welke de uitkering bij wijze van sanctie tijdelijk verlaagd moet worden als de bijstandsontvangende de inschakeling in de arbeid bemoeilijkt of onmogelijk maakt. Door weinigen zal de stelling van de gemeente weerlegd worden. Het ligt in de lijn der verwachting dat werkgevers vrouwen met gezichtsbedekking niet of nauwelijks zullen aannemen. Maar plaatst dit de handelwijze van de gemeente binnen wettelijke kaders? Dat is nog maar zeer de vraag. De betrokken moslima’s of een belangenorganisatie namens hen zouden de zaak bij de rechter aanhangig kunnen maken. De gemeente beperkt in tegenstelling tot hetgeen zij zelf beweert wel het grondrecht van de vrouwen. In de lijn van de AWGB maakt zij ook direct onderscheid door expliciet te verwijzen naar de ‘burka en soortgelijke gelaatsbedekkende kleding’. Zij verwijst direct naar de islamitische geloofsuiting. Het is aan de rechter om uit te maken of de gemeente in strijd handelt met het Nederlands en internationaal recht door de vrouwen een sanctie op te leggen.

Een beroep op de Commissie Gelijke Behandeling ligt in dit geval veel moeilijker. Voor de hand ligt een beroep te doen op artikel 7a van de AWGB waarbij onderscheid op grond van ras bij de sociale zekerheid verboden wordt gesteld. Dit is alleen mogelijk door te stellen dat de gemeente indirect onderscheid maakt, omdat gezichtsbedekkende kleding met name gedragen wordt door vrouwen van niet Nederlandse afkomst. Ondanks dat – mits de Commissie zou oordelen dat er sprake is van verboden indirect onderscheid - een witte Nederlandse moslima die kiest voor gezichtsbedekking en door een sanctie getroffen wordt wellicht dan eveneens een beroep kan doen op artikel 7a, is de keuze voor indirect onderscheid principieel onjuist. De islam is een religie en dient los gezien te worden van etniciteiten. Het gegeven dat de roots van de meeste moslims buiten Nederland liggen doet daar niets aan af. Erkent moet ook worden dat de islam steeds meer volgelingen kent die behoren tot de witte dominante groep.

Echter het voorafgaande sluit een beroep op de AWGB niet geheel uit. Hiervoor is reeds aangegeven dat het aan de rechter is om uit te maken of gemeente de sanctie al dan niet mag opleggen. Jurisprudentie van de Commissie doet vermoeden dat het sanctiebesluit niet onder de reikwijdte van de AWGB valt.¹¹ Het sanctiebesluit van de gemeente is gebaseerd op de Wet werk en bijstand en de Afstemmingsverordening. Dit besluit is aan te merken als een eenzijdige rechtshandeling van de overheid, die buiten de reikwijdte van artikel 7 AWGB valt.¹² De voorwaarden – of beter gezegd de sanctie - die de gemeente verbindt aan de uitkering zijn niet gelijk te stellen aan het verlenen van een dienst zoals bedoeld in artikel 7 AWGB. Ook de aanname dat in andere steden wellicht geen sancties worden opgelegd is voor een beroep op de AWGB niet van belang, aangezien woonplaats niet een van de in de AWGB genoemde gronden is. Een beroep op de AWGB in deze zou zich moeten richten op de zorgplicht van de gemeente. Hiervoor is reeds aangegeven, dat het juridisch nog maar zeer de vraag is of werkgevers vrouwen die om religieuze redenen een gezichtsbedekking dragen mogen weigeren. De gemeente neemt de legitimiteit van die handelwijze voetstoots aan. Nergens komt uit naar voren dat de gemeente weigeringen op die grond heeft getoetst. Eerder is al opgemerkt dat op de site van de Commissie geen enkel oordeel is te vinden met betrekking tot een verbod van de burka binnen een bedrijf. Sterker nog het hiervoor aangehaalde advies van de Commissie spreekt zelfs ernstige twijfels uit over een dergelijk verbod. De gemeente Utrecht zal er veel aan gelegen zijn om werklozen en / of bijstandsontvangenden zo snel mogelijk aan werk te helpen dan wel te plaatsen in programma’s met betrekking tot sociale activering. Hiervoor heeft zij een of meerdere diensten en / of afdelingen belast met de uitvoering van haar beleid. De activiteiten die daarbinnen verricht worden kunnen wellicht wel onder de werking van de AWGB vallen. Denkbaar zijn een beroep op artikel 5 AWGB, verboden onderscheid bij de arbeidsbemiddeling en arbeidsomstandigheden, en artikel 7, verboden onderscheid met betrekking tot goederen en diensten ondermeer door de openbare dienst. Het college stelt zelf in zijn brief aan de commissie voor Maatschappelijke Ontwikkeling.¹³ :
"Onlangs is aan twee vrouwen met een bijstandsuitkering gevraagd om bij een eventuele sollicitatie of bij een eventuele baan de burka af te doen of te vervangen door een hoofddoek die niet het gehele gelaat bedekt. Dit omdat het dragen van een burka, en de weigering om die zonodig af te doen of te vervangen, het vinden van een baan onmogelijk maakt."
De gemeente bemoeit zich daarmee actief met de zoektocht van de vrouwen naar werk en / of werkt mee aan discriminerende eisen bij banen. Deze handelingen kunnen ressorteren onder de AWGB. En uit de jurisprudentie van de Commissie vloeit voort dat op een aanbieder van diensten dan wel bemiddelaar van arbeid niet slechts een negatieve verplichting rust, in de zin van het zich onthouden van het maken van onderscheid, maar ook een zelfstandige positieve verplichting tot het nemen van maatregelen ter naleving van de gelijkebehandelingswetgeving. ¹⁴ De gemeente behoort eventuele discriminatoire weigeringen van werkgevers te onderzoeken en zo nodig passende maatregelen te nemen. ¹⁵ Het ligt voor de hand, dat indien de Commissie van mening zou zijn dat de gemeente in strijd met de wet heeft gehandeld, dat dan ook de sanctie onrechtmatig zal zijn.
Nog veel problematischer dan binnen het onderwijs of op de arbeidsmarkt is een burkaverbod elders. De Commissie heeft zich bijvoorbeeld uitgesproken over een dienstverlenende instelling, die cliënten wilde verplichten de gezichtsbedekkende sluier af te doen tijdens de gesprekken met een hulpverlener ¹⁶ en een schooldirecteur die weigerde te communiceren met een moeder die een gezichtsbedekkende sluier droeg. ¹⁷ In beide gevallen beoordeelde de Commissie de gedraging als in strijd met de AWGB. Het ligt voor de hand, dat bijvoorbeeld winkels en publieksdiensten geen beroep zullen kunnen doen op de objectieve rechtvaardigingscriteria zoals die in de AWGB zijn opgenomen. Misschien dat argumenten in het kader van de veiligheid hout kunnen snijden, maar ook dat is twijfelachtig.

Een algemeen verbod middels wettelijke regelingen op gezichtsbedekking in de openbare ruimte is wellicht in strijd met de Grondwet en het internationaal recht. Daarnaast brengt het ook praktische problemen met zich mee, zoals wat te doen met gehelmde motorrijders en van top tot teen tegen de kou ingepakte burgers?

Al met al is een verbod op religieuze gezichtsbedekking slechts op bepaalde plaatsen en onder bepaalde omstandigheden mogelijk, hoe graag velen het ook anders zouden willen. Ik ben dan ook zeer benieuwd naar de uitkomsten van het door minister Verdonk toegezegde onderzoek.

¹ Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22014, nummer 5, pag. 39/40.

² Zie Commissie gelijke behandeling: 2003-40, 2004-41, 2004-95 en 2005-86.

³ Commissie gelijke behandeling: oordeel 97-23

⁴ Zie bijvoorbeeld HR 15 februari 1957, NJ 1957, 201. De Hoge Raad oordeelde dat de 'beginselen van volkomen vrijheid van geloof en gelijkheid voor den Staat van alle godsdienstige gezindten, welke ten onzent gelden (...) meebrengen, dat de burgerlijke rechter geen partij mag kiezen in op het terrein dier gezindten rijzende geschillen omtrent geloof en belijdenis en met name ook niet (...) zijn uitspraak omtrent enig rechtspunt afhankelijk mag stellen van zijn oordeel met betrekking tot theologische leer-stellingen, omtrent welker juistheid, onjuistheid of gewicht aldaar verdeeldheid bestaat."

⁵ Zie Commissie gelijke behandeling: 2004-80 en 2004-153.

⁶ Zie AWGB Paragraaf 2, Artikel 2 lid 1.

⁷ Zie Commissie gelijke behandeling: 2004-137.

⁸ Zie Commissie gelijke behandeling: oordeel 2005-91

⁹ Zie Commissie gelijke behandeling: 2003-157 en 2002-125

¹⁰ Zie ‘Advies Commissie Gelijke Behandeling inzake Arbeid, religie en gelijke behandeling’ http://www.cgb.nl/download/adviezen/advies%202004%2006.pdf

¹¹ Zie Commissie gelijke behandeling: oordeel 1996-43

¹² In artikel 7 AWGB wordt onderscheid verboden bij o.a. het aanbieden van of verlenen van toegang tot goederen en diensten o.a. door de openbare dienst.

¹³ Brief van het College van B&W van Utrecht aan de (plv) leden van de commissie voor Maatschap-pelijke Ontwikkeling d.d. 11 oktober 2005.

¹⁴ Zie Commissie gelijke behandeling: 2003-140, 2004-164 en 2005-91.

¹⁵ Zie Commissie gelijke behandeling: 2000-27.

¹⁶ Zie Commissie gelijke behandeling: 2005-86.

¹⁷ Zie Commissie gelijke behandeling: 2004-95.