Algemene Wet Gelijke Behandeling kan terugtredende overheid

De staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid presenteerde op 27 april 2004 de Visie Arbeidsmarktbeleid in de Tweede Kamer. Bij deze presentatie erkende hij dat discriminatie van etnische minderheden op de arbeidsmarkt een probleem is. Gevraagd naar een oplossing voor dit probleem verwees hij naar de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Maar voldoet de AWGB eigenlijk wel in dit soort specifieke gevallen?

De preventieve werking van de AWGB

De AWGB dient om maatschappelijke uitsluiting van bepaalde groepen tegen te gaan. Om uitsluiting effectief te bestrijden, zijn naast repressieve ook preventieve maatregelen noodzakelijk. Gezien het het huidige kabinetsbeleid zou de AWGB dus zowel een repressieve als een preventieve werking moeten hebben.
De normstelling in de AWGB zou tot een zekere mate van preventie kunnen leiden. Iedereen kan weten wat wel en niet is geoorloofd: de gronden waarop het maken van onderscheid volgens de AWGB verboden is, staan duidelijk in de wet genoemd. Ook alle uitzonderingen op het principe dat iedere vorm van discriminatie verboden is, staan in de wet. Zo is het bestaan van de AWGB en de overige antidiscriminatiewetgeving in bepaalde gevallen aanleiding om nondiscriminatiecodes in te voeren.
In de praktijk blijkt de AWGB echter vooral een repressieve werking te hebben. Van de in de wet vastgelegde mogelijkheid om aan de Commissie gelijke behandeling (CGB) een oordeel over het eigen handelen te vragen , wordt maar weinig gebruik gemaakt. Met een dergelijk oordeel kan bijvoorbeeld beleid worden aangepast of nieuw beleid worden ontwikkeld om discriminatie te voorkomen.
In slechts acht van de 166 oordelen die de CGB in 2003 gaf, ging het om verzoeken waarin bedrijven of de overheid om een dergelijk oordeel vroegen. Daar komt bij dat het toetsingskader in de AWGB gericht is op het behandelen van klachten en daarmee dus per definitie op de toetsing achteraf – nadat een geval of incident zich heeft voorgedaan. In de praktijk blijkt ook dat het in verreweg de meeste gevallen waarbij de handhavende instanties – de (CGB) en de rechter – worden benaderd, gaat om zaken waarin het incident al heeft plaatsgevonden.
De regering zou kunnen overwegen of een preventieve werking niet met enige vorm van verplichting kan worden opgelegd. Op grond van de Arbo-wet dienen arbeidsorganisaties beleid te ontwikkelen om agressie en geweld te voorkomen en te bestrijden. Aanvulling van het lijstje met het begrip ‘discriminatie’ zou de bewustwording onder werkgevers ten aanzien van de aanpak van discriminatie vergroten.

Aanbevelingen door de CGB

De oordelen van de CGB bevatten soms aanbevelingen, bijvoorbeeld om een gedragscode in te voeren of om beleid tegen ongewenst gedrag te ontwikkelen. In 2003 deed de CGB onder andere aanbevelingen om een klachtenregeling in te voeren en om een duidelijke procedure bij het aannamebeleid te hanteren.
De mate waarin de CGB-oordelen worden nageleefd, laat echter te wensen over. In 2003 oordeelde de CGB in tachtig zaken dat er sprake was van strijd met de wet. In slechts 43 procent van deze zaken heeft de verweerder het oordeel opgevolgd en maatregelen genomen. Ruim eenderde van de verweerders heeft geen maatregelen genomen. In 16 procent van de gevallen is bij het CGB onbekend of het oordeel opgevolgd is. Reeds bij de evaluatie van de AWGB in 1999 kwam men tot de conclusie dat “na tien jaar commissieoordelen, op wier kwaliteit toch weinig aan te merken is, justitiabelen nog steeds niet kunnen vertrouwen op het gezag van het commissieoordeel en hun positie dus ook niet kunnen baseren op het commissieoordeel”.
Wellicht is dit te verklaren door het niet-bindende karakter van de CGB-oordelen. Het wordt overgelaten aan de welwillendheid van de verweerders om gehoor te geven aan de aanbevelingen – aanbevelingen die kunnen leiden tot het opstellen van preventief beleid om adequaat om te kunnen gaan met ongewenst gedrag in het algemeen en met discriminatie in het bijzonder. Daarnaast worden de aanbevelingen gedaan in het kader van de behandeling van een concreet geval en dus achteraf.

Overige bevoegdheden CGB

Naast het geven van oordelen heeft de CGB nog andere bevoegdheden in het kader van de handhaving van de AWGB. De CGB kan een rechtsvordering instellen en een zogenaamd ‘onderzoek uit eigen beweging’ uitvoeren. De vraag is of deze bevoegdheden de preventieve werking van de AWGB kunnen versterken.
Volgens de AWGB (artikel 12, eerste lid) kan de CGB een onderzoek uit eigen beweging (OUEB) doen naar vermeend onderscheid. De CGB kan ook een dergelijk onderzoek uitvoeren wanneer een vraag aan de CGB daar aanleiding toe geeft. Voorwaarde voor het starten van een OUEB is dat het vermeende onderscheid stelselmatig en op grote schaal wordt geconstateerd in de openbare dienst of binnen een sector van het maatschappelijk leven. De wettelijke restrictie dat het om de hele sector moet gaan, legt grote beperkingen op. Onderzoek dat een hele sector beslaat legt immers een groot beslag op middelen en menskracht van de CGB. Mede daarom heeft de CGB nog geen gebruik gemaakt van deze (proactieve) bevoegdheid om misstanden aan de kaak te stellen. Het loslaten van de restrictie en het verruimen van de bevoegdheid van de CGB zou de preventieve werking van de AWGB ten goede komen.
De CGB heeft hier al voor gepleit bij de eerste evaluatie van de AWGB in 1999. Men stelde vast dat een sectorbeleid onderzoek niet altijd nodig is om het stelselmatig voorkomen van onderscheid bij een bedrijf te constateren. Op basis van deze evaluatie heeft het kabinet voorgesteld om de AWGB op dit punt te wijzigen. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel stelt de regering dat niet lichtvaardig tot een onderzoek uit eigen beweging besloten kan worden: er moeten duidelijke signalen of aanwijzingen zijn die stelselmatige discriminatie bij een bepaald bedrijf doen vermoeden.
Er kan een spanningsveld bestaan tussen de onderzoeksbevoegdheid van de CGB en haar pseudo-rechterlijke taak (het geven van oordelen). De CGB dient als pseudo-rechter onafhankelijk en onpartijdig te zijn, en tegelijkertijd moet de commissie pro-actief optreden om gelijke behandeling te waarborgen en discriminatie te bestrijden. Dit hoeft echter geen reden te zijn om de pro-actieve bevoegdheden van de CGB niet te verruimen. De CGB kan juist voorkomen dat er alleen oordelen worden gegeven bij concrete incidenten, door misstanden in een vroeg stadium te onderzoeken. Het feit dat de CGB een onderzoek uit eigen beweging kan uitvoeren, versterkt de preventieve werking van de AWGB. De resultaten uit een dergelijk onderzoek kunnen in bepaalde gevallen leiden tot het nemen van beleidsmaatregelen door het desbetreffende bedrijf of organisatie. Om die reden wijst het LBR de motie van het kamerlid Rouvoet (CU), die voorstelt om het onderzoek uit eigen beweging niet te verruimen tot individuele bedrijven, dan ook af.
Naast de bevoegdheid om een onderzoek uit eigen beweging uit te voeren, kan de CGB ook een vordering in rechte instellen. Artikel 15 (AWGB) bepaalt dat de CGB bij de rechter een verbod van een bepaalde gedraging kan vragen of een rechterlijk bevel tot ongedaanmaking van een gedraging kan vorderen. De bepaling is in de wet opgenomen om tegemoet te komen aan het bezwaar dat de oordelen van de CGB niet-bindend zijn. De bevoegdheid zou, volgens de memorie van toelichting bij de oorspronkelijke AWGB, ingeroepen kunnen worden als de ernst van het onderscheid, de verwachte precedentwerking of de aard van de afweging van de in het geding zijnde belangen daartoe aanleiding geeft. Ook van deze bevoegdheid heeft de CGB tot nog toe geen gebruik gemaakt. Volgens sommigen zou de onafhankelijke en onpartijdige rol van de CGB als pseudo-rechter ook hierbij in het gedrang kunnen komen. Anderen relativeren de nadelen van die dubbelrol en het potentiële spanningsveld en wijzen op vergelijkbare gespecialiseerde organen in het buitenland.
Wij zijn van mening dat de CGB juist in die gevallen waarin sprake is van stelselmatige vormen van onderscheid de kracht van haar oordelen kan versterken door gebruik te maken van deze mogelijkheid. Ook in de gevallen waarin het oordeel van de CGB niet wordt opgevolgd, kan het oordeel door middel van inschakeling van de rechter tanden gegeven worden. In de regeringsnota ‘Grondrechten in een pluriforme samenleving’ wordt aangegeven dat de communicatie rondom de belangenafweging tussen botsende grondrechten van toenemend belang is. Het laten toetsen door de rechter van een oordeel in gevallen van stelselmatig onderscheid zou het gewicht van het CGB-oordeel kunnen vergroten en bijdragen aan een grotere preventieve werking van de gelijkheidsnormen.

Conclusie

De AWGB in zijn huidige vorm kan niet voorzien in de leemte die ontstaat door de terugtredende overheid, met name waar het gaat om het nemen van specifieke maatregelen om feitelijke achterstanden weg te werken. De AWGB heeft tot op zekere hoogte een preventieve werking, gezien de normstelling in de wet, de nadere uitwerking ervan in bijvoorbeeld gedragscodes, het ter toetsing aan de CGB voorleggen van het eigen handelen, en de opvolging van de CGB-aanbevelingen bij het ontwikkelen van beleid. Deze rol is echter beperkt en de AWGB heeft op dit moment met name een repressief effect. Bij de tweede evaluatie van de AWGB moet nagedacht worden over de versterking van de preventieve werking van de wet. Daarbij moet onder andere gekeken worden naar de bevoegdheden van de CGB. Deze bevoegdheden zouden verruimd moeten worden om de preventieve werking van de AWGB te verbeteren.

Mr. N. Bochhah en mr. D.C. Houtzager zijn juridisch beleidsadviseurs bij Art.1