Extra: Overzicht wet- en regelgeving arbeidsmarkt

Overzicht wet- en regelgeving arbeidsmarkt

Hieronder een kort overzicht van de belangrijkste wet- en regelgeving die betrekking heeft op gelijke behandeling op de arbeidsmarkt. ¹ Zowel in het strafrecht als in het civiel recht zijn bepalingen te vinden waarop een beroep kan worden gedaan in geval van discriminatie gerelateerd aan een arbeidssituatie.

Juridisch kader

Strafrecht

In het wetboek van strafrecht wordt de strafbaarheid van discriminatie in beroeps-/werkverband in een tweetal artikelen geregeld: art. 137 g en art. 429quater Sr. Deze twee artikelen moeten echter in samenhang worden gezien van art. 90quater Sr. Dit artikel geeft namelijk de definitie aan van wat onder discriminatie moet worden verstaan: onder discriminatie of discrimineren wordt verstaan elke vorm van onderscheid, elke uitsluiting, beperking of voorkeur, die ten doel hebben dat de erkenning, het genot of de uitoefening op voet van gelijkheid van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel terrein of op andere terreinen van het maatschappelijk leven wordt teniet gedaan of aangetast.

Art. 137g (de misdrijfvariant) regelt de strafbaarheid van discriminatie van personen wegens hun ras in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf. Art. 429quater (de overtredingvariant) daarentegen, regelt de strafbaarheid van discriminatie in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf op meerdere gronden. Naast discriminatie op grond van ras wordt in dit artikel ook discriminatie op grond van geloofsovertuiging, geslacht en hetero- of homoseksuele gerichtheid verboden.
Denk hierbij bijvoorbeeld aan een werkgever die aan een uitzendbureau de opdracht geeft om op zoek te gaan naar een ‘gezonde Hollandse jongen’ voor de functie van magazijnmedewerker. Deze werkgever maakt zich schuldig aan discriminatie op grond van ras en op grond van geslacht. Bovendien is het uitzendbureau medeplichtig als het tegemoetkomt aan de wens van deze opdrachtgever.
Overigens kan in arbeidssituaties alleen op basis van deze strafrechtelijke artikelen iemand tot een gevangenisstraf worden veroordeeld wegens discriminatie.

Civiel recht

De Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) vormt de belangrijkste en omvangrijkste poot van het civiele recht als het gaat om gelijke behandeling vóór, tijdens of na een arbeidsverhouding. De Commissie Gelijke Behandeling is de instantie die met de handhaving van de gelijke behandelingswetgeving is belast. Klagers kunnen zich tot de Commissie wenden en een klacht indienen wanneer zij menen ongelijk te zijn behandeld.

De Awgb verbiedt direct en indirect onderscheid op basis van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat. Dit geldt voor alle elementen van de arbeidsverhouding. De Awgb geldt voor de overheid, het bedrijfsleven en de vrije beroepen. Ook werkvormen als stages, vrijwilligerswerk en uitzendwerk worden door de Awgb bestreken. De Awgb geldt kortom voor alle soorten arbeidsverhoudingen en voor alle elementen binnen de arbeidsverhouding.

Voor de arbeid is artikel 5 van belang. De Awgb spreekt in tegenstelling tot het wetboek van strafrecht van onderscheid en niet van discriminatie. Het onderscheid kan direct of indirect zijn. De laatste is niet altijd verboden. Als het onderscheid objectief gerechtvaardigd is, dan is er geen sprake van verboden onderscheid.

Bij direct onderscheid wordt bijv. een persoon niet uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek omdat deze persoon van buitenlandse afkomst is. Een situatie die indirect onderscheid kan opleveren is de functie-eis in een personeelsadvertentie van het beheersen van de Nederlandse taal voor de functie van productiemedewerker. Met name allochtone sollicitanten zullen door deze eis getroffen worden, terwijl het beheersen van het Nederlands niet noodzakelijk is voor het vervullen van deze functie. Voor de functie van een secretaresse daarentegen is deze eis wel relevant waardoor het onderscheid objectief gerechtvaardigd kan zijn en dus toegestaan.

Art. 5 van de Awgb verbiedt het maken van onderscheid bij:

• werving en selectie: het aanbieden van een betrekking en de afhandeling van de sollicitatieprocedure;
• aangaan, verlengen en beëindigen van een arbeidsverhouding;
• arbeidsvoorwaarden, inclusief beloning, vakantieregelingen;
• onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan de arbeidsverhouding;
• promotie;
• arbeidsomstandigheden (bejegening);
• arbeidsbemiddeling.

Alle arbeidsvoorwaarden die schriftelijk of mondeling met een werkgever zijn afgesproken, vallen onder het bereik van de Awgb: loon, vakantieregelingen, promotiekansen, ontslag, bedrijfscursussen en –opleidingen. Het verbod van onderscheid geldt dus zowel tijdens de werving en selectie, als tijdens de duur van de arbeidsverhouding zelf en bij de beëindiging daarvan.

Naar aanleiding van de implementatie van een Europese Richtlijn (de zogenaamde rasrichtlijn) is de Awgb uitgebreid door ook Arbeidsomstandigheden en arbeidsbemiddeling in de wet op te nemen(art. 5) ². Ook deze vallen nu expliciet onder het bereik van de Awgb. Intimidatie valt nu ook onder het begrip onderscheid en is dan ook verboden (art. 1a). Art. 8 en 8a regelen de bescherming tegen victimisatie (bijv. het verliezen van een baan nadat geklaagd is over discriminatie) waarbij niet alleen de klager/slachtoffer wordt beschermd, maar ook degene die bijstand heeft verleend. Denk bijv. aan een getuige. Tenslotte zijn door de implementatie de bewijsregels bij een procedure bij de CGB versoepeld. Een klager die beweert door zijn werkgever onheus en discriminatoir te zijn behandeld, hoeft alleen maar voldoende feiten aan te dragen die zijn bewering aannemelijk maken. Voldoende is dat er een vermoeden van discriminatie ontstaat. Het is dan aan de werkgever om te bewijzen dat hij de klager niet gediscrimineerd heeft.

Ook het Burgerlijk Wetboek (BW) biedt mogelijkheden om tegen discriminatie op te komen. Genoemd kunnen worden de bepalingen die betrekking hebben op de onrechtmatige daad en goedwerkgeverschap, respectievelijk art. 6:162 en art. 7:611 BW. Het laatste is uitermate van belang vanwege de daaruit voortvloeiende zorgplicht van de werkgever jegens zijn personeel. Goedwerkgeverschap houdt namelijk ook in dat hij de verantwoordelijkheid draagt voor een discriminatoir vrije werkplek. Tevens is hij verantwoordelijk voor de gedragingen van zijn ondergeschikten. Denk bijvoorbeeld aan een werknemer die het mikpunt is van zijn collegae die niet alleen grappen over buitenlanders in het algemeen maken maar ook beledigende opmerkingen uiten over zijn afkomst.

De zorgplicht van de werkgever houdt niet alleen in dat hij of zij zich moet onthouden van discriminatie, maar dat de werkgever ook moet zorgen dat er adequaat wordt omgegaan met klachten over discriminatie. De Commissie hecht bijzonder belang aan het bestaan van schriftelijk beleid terzake. De zorgplicht van de werkgever reikt dus verder dan alleen maar aansprakelijk zijn voor eigen handelen. Ook discriminatie door zijn/haar ondergeschikten kan de werkgever worden toegerekend. Dat is zeker het geval als een leidinggevende zelf actief mee heeft gedaan aan de discriminerende bejegening of deze nagelaten heeft om daartegen op te treden.

Een goed voorbeeld hierbij is de uitspraak Kilic/Atewa die zowel aan de Commissie als aan de rechter is voorgelegd. In deze zaak ging het om een Turkse medewerker die onderwerp was van grappen van zijn collegae maar ook van zijn direct leidinggevende. De man lachte in het begin mee om erger te voorkomen . Het feit dat hij mee lachte wordt door de werkgever als argument aangevoerd dat hij dus niet kon weten dat de man de grappen kwetsend vond, temeer hij daar nooit over geklaagd heeft.

Deze casus is om verschillende redenen interessant.

• De aard van discriminatie bestaat uit het maken van grappen door collega’s en door leidinggevende;
• De klager lachte in het begin net zo hard mee;
• De klager heeft nooit bij de werkgever of de leidinggevende over discriminatoire bejegening geklaagd;
• Klager had een tijdelijke dienstverband dat niet verlengd wordt;
• Klager was een van de weinige allochtonen binnen die organisatie en zeker binnen zijn afdeling;
• Klager wendt zich zowel tot de commissie gelijke behandeling als tot de rechter;
• Beide instanties komen tot hetzelfde oordeel en stellen klager in het gelijk waarbij de rechter zwaar leunt op het feitenextract dat door de commissie is verzameld;
• Het gedrag van de leidinggevende wordt de werkgever toegerekend en het feit dat klager in het begin mee lachte en nooit geklaagd heeft doet daar niet aan af;
• Klager wordt een schadevergoeding toegekend.

Alhoewel de volgende regelingen niet onder wetgeving vallen, mogen ze hier niet ongenoemd blijven. Het betreft gedragscodes tegen discriminatie en CAO’s die bepalingen bevatten die de gelijke behandeling van werknemers waarborgen. De vaak aan gedragscodes gekoppelde klachtenregelingen bieden werknemers de mogelijkheid om een klacht tegen discriminatie bij een klachtencommissie in te dienen. Op grond van de CAO’s is het tenslotte soms mogelijk al dan niet via een vakbond de werkgever aan te spreken met het oog op de naleving van de CAO-bepalingen.

Voetnoten
¹ Ook in Internationale en Europese verdragen zijn bepalingen te vinden die de gelijke behandeling op de arbeidsmarkt regelen. Voorbeelden zijn het EVRM-verdrag ( Europees verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden) , art. 26 van het BUPO-verdrag (Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten), art.2 IVUR-verdrag (Internationaal verdrag ter uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie), ILO-verdragen 100 en 111 inzake uitbanning van discriminatie in arbeid en beroep.
² Wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling en enkele andere wetten ter uitvoering van richtlijn nr. 2000/43/EG en richtlijn nr. 2000/78/EG (EG-implementatiewet AWGB), Kamerstukken II, 2002-2003, 28770, nrs. 1-2.