Onderscheid op grond van ras bij de arbeid: nieuwe ontwikkelingen

1. Inleiding

Onderscheid op grond van ras blijft een hardnekkig verschijnsel op de Nederlandse arbeidsmarkt. Leden van etnische minderheidsgroepen hebben te maken met een achterstand in arbeidsdeelname en zij hebben een grotere kans werkloos te worden dan autochtone Nederlanders. Een van de oorzaken hiervan is gelegen in het bestaan van vooroordelen, die regelmatig leiden tot discriminatie bij werving en selectie van werknemers.
Ook op de werkvloer is discriminatie een blijvend fenomeen. Pesterijen en scheldpartijen, mindere promotiekansen en een lagere beloning zijn zaken waar werknemers uit etnische minderheidsgroepen mee te maken kunnen krijgen.
Uitbreiding van het bestaande instrumentarium om vormen van discriminatie tegen te gaan, zoals onder meer vastgelegd in Europese regelgeving, is dan ook welkom.

Tegen de achtergrond van de immer bestaande achterstand van etnische minderheden op de Nederlandse arbeidsmarkt, gaan we in deze bijdrage in op recente Europese non-discriminatierichtlijnen en de implementatie daarvan in de gelijkebehandelingswetgeving. We geven een overzicht van de gevolgen van de veranderingen voor de arbeidsrechtelijke praktijk. Daarbij wordt bestaande jurisprudentie en de gewijzigde wetgeving betrokken. Ook wordt aandacht besteed aan aanpalende wetgeving, voor zover die bijdraagt aan bestrijding van rassendiscriminatie.

2. Arbeidsmarktpositie etnische minderheden

Wat de bestrijding van achterstand en achterstelling betreft, doet zich het fenomeen voor van een zich op het beleidsgebied terugtrekkende overheid en van een uitbreidende wetgeving.
Rode draad in het arbeidsmarktbeleid van de overheid over de afgelopen dertig jaar is de tijdelijkheid van de genomen maatregelen. Dit, terwijl de achterstand en achterstelling van etnische minderheden op de arbeidsmarkt een structureel karakter heeft. De laatste vijf jaar werden gekenmerkt door een overvloed aan projecten die allemaal ten doel hadden die achterstand te verkleinen. Eind jaren negentig was economisch gezien een zeer vruchtbare periode, wat zich ook vertaalde in de relatief grote instroom van etnische minderheden op de arbeidsmarkt. Als maatregelen op beleidsgebied die daarbij stimulerend werkten, kan genoemd worden het MKB-convenant, waarbij ruim 60 000 vacatures gevuld zijn, voor een groot deel door etnische minderheden. Een ander succesvol project, kwantitatief gezien, is het Raamconvenant grote ondernemingen. Met maar liefst 110 ondernemingen sloot de overheid convenanten, waarbij de afspraken varieerden van voornemens om aandacht te besteden aan selectieprocedures binnen het personeelsbeleid tot het opnemen van streefpercentages voor het aandeel allochtonen in het personeelsbestand. ¹

In het kader van de lastenverlichting en deregulering trekt de overheid zich steeds meer terug. Daarbij wordt het arbeidsmarktbeleid steeds meer overgelaten aan de zelfregulering van de markt. Er is slechts ruimte voor het sluiten van algemene convenanten waarbij geen harde afspraken worden gemaakt. Wetgeving als instrument binnen het arbeidsmarktbeleid raakt steeds meer uit de gratie. Een belangrijk voorbeeld hiervan is het besluit om de Wet SAMEN (Wet Stimulering Arbeidsdeelname Etnische Minderheden) met ingang van 1 januari 2004 niet te verlengen. ²

Aan de andere kant is er de serie nieuwe wettelijke maatregelen bij de gelijke behandeling. Deze wetten vloeien weliswaar voort uit Europese regelgeving, maar zij bieden een versterking aan de positie van potentiële slachtoffers van discriminatie.

3. Implementatie van Europese regelgeving

3.1 EU-regelgeving

Met het opnemen van art. 13 in het EG-Verdrag in 1999, kreeg de Europese Raad de mogelijkheid om maatregelen te nemen tegen discriminatie op grond van sekse, ras of etnische afkomst, godsdienst, seksuele gerichtheid, leeftijd en handicap. In 2000 werden daarvoor de richtlijn nr. 2000/43/EG (verder: richtlijn ras of etnische afkomst) en de richtlijn nr. 2000/78/EG (verder: kaderrichtlijn) aangenomen. ³ De richtlijn ras of etnische afkomst strekt zich buiten het terrein van de arbeid uit tot het aanbod van goederen en diensten, het onderwijs en de sociale zekerheid en de sociale bescherming. De kaderrichtlijn, die zich richt op de gronden godsdienst, seksuele voorkeur, leeftijd en handicap, heeft als werkingssfeer uitsluitend de arbeid. In het navolgende ligt de nadruk op de richtlijn ras of etnische afkomst.

3.2 Implementatie in Nederland

De richtlijn ras of etnische afkomst stelde de implementatiedatum voor de lidstaten op 19 juli 2003 vast. Het wetsvoorstel ‘EG-implementatiewet AWGB ⁴' werd begin 2003 aan de Tweede Kamer aangeboden, maar de late aanbieding en de behandelingsduur hadden tot gevolg dat de richtlijn niet tijdig kon worden omgezet. De Tweede Kamer ging op 6 oktober 2003 unaniem akkoord met de voorgestelde wetswijziging. De Eerste Kamer aanvaardde het voorstel op 10 februari 2004. De hierdoor gewijzigde Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) werd op 1 april 2004 van kracht.

De richtlijn spreekt van ras of etnische afstamming. Dit laatste begrip komt in de Nederlandse wetgeving niet voor. Het begrip ras wordt echter zo ruim uitgelegd dat het de term ‘etnische afstamming’ omvat. ⁵

Wat de arbeidsrechtelijke onderdelen in de richtlijnen ras of etnische afkomst betreft, somt art. 3 deze als volgt op: de toegang tot (betaalde) arbeid en de vrije beroepen, beroepskeuzevoorlichting en -scholing, werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, het lidmaatschap van vakbonden en werkgeversorganisaties.

4. Wijzigingen in de AWGB

4.1. Algemeen

De regering heeft bij de implementatie gekozen voor een bescheiden wijziging van de AWGB. Er is gestreefd naar uitsluitend implementatie van de richtlijnen, zonder daarbij nieuwe onderdelen te introduceren. Wel is bij de implementatie besloten om vrijwel alle wijzigingen in de wet op de gronden politieke gezindheid, geslacht, nationaliteit en burgerlijke staat, welke niet in de richtlijnen voorkomen, toe te passen.
In deze paragraaf worden de volgende wijzigingen in de AWGB besproken:

• de opdracht tot het maken van onderscheid
• intimidatie
• indirect onderscheid
• voorkeursbeleid
• lidmaatschap van een werkgevers- of werknemersorganisatie
• victimisatiebescherming
• verdeling van de bewijslast.

4.2 Opdracht tot het maken van onderscheid

Het eerste aspect waarop de werking van de AWGB uitgebreid is, heeft betrekking op de opdracht tot discriminatie, waarvan de richtlijn in art. 2 lid 4 spreekt. De opdracht tot het discrimineren van personen op grond van hun ras of etnische afstamming wordt als onderscheid beschouwd. Deze expliciete bepaling ontbrak vooralsnog in de AWGB. Art. 1 van de gewijzigde AWGB omvat nu tevens het onderscheid dat via een ondergeschikte, tussenpersoon of stroman wordt gemaakt. Onderscheid door anderen wordt overeenkomstig het algemene leerstuk van de toerekening al aan de opdrachtgever toegerekend. ⁶

Wat moet onder ‘opdracht tot onderscheid’ worden verstaan? Valt het gedogen of het laten voortbestaan van het maken van onderscheid ook hieronder of is er alleen maar sprake van opdracht tot onderscheid wanneer die actief wordt gegeven? Alhoewel het gedogen of laten voorbestaan van onderscheid wel eens verboden onderscheid kan opleveren – denk bijvoorbeeld aan de zorgplicht van de werkgever - , valt het passieve gedrag volgens de regering niet onder het opdracht geven tot onderscheid.⁷ Deze minimale uitleg onderbouwt de regering door te wijzen op het feit dat de richtlijn van ‘opdracht tot discriminatie’ spreekt. Alle andere passieve vormen van ‘opdracht tot onderscheid’ zijn niet expliciet opgenomen en deze mogen dus ook niet impliciet daarin gelezen worden.
Bij opdracht tot discriminatie in de arbeidssfeer moet vooral gedacht worden aan de verhouding inlener-uitzendbureau en aan de arbeidsbemiddeling in het algemeen. ⁸

Recent heeft de Commissie gelijke behandeling (CGB) een oordeel gegeven in een zaak waarbij in geding was de vraag of de werkgever onderscheid heeft gemaakt door zijn unithoofd opdracht te geven een personeelsbeleid te laten uitvoeren dat tot doel heeft een beheerste instroom van mensen van bepaalde afkomst en met een bepaalde geloofsovertuiging. ⁹ Verzoekster in deze zaak was het unithoofd dat weigerde het beleid uit te voeren. De CGB kwam tot de conclusie dat het personeelsbeleid onderscheid maakt op grond van ras en afkomst. De werkgever had jegens verzoekster in strijd met art. 5 lid 1 onderdeel d AWGB gehandeld. Dit, hoewel verzoekster zelf niet het directe object van het beleid was. Volgens eerdere oordelen van de CGB behoeft het onderscheid niet op de afkomst of geloofsovertuiging van de verzoekster zelf te zijn gericht om door de AWGB beschermd te worden. ¹⁰ Art. 12 lid 2 onderdeel a AWGB, welk artikel regelt wie een verzoek bij de CGB kan indienen, dient volgens de CGB ruim te worden uitgelegd. Het verzoek kan worden ingediend door degene die meent dat er te zijnen nadele onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in de AWGB. Het onderscheid dat jegens een derde op grond van diens afkomst of geloofsovertuiging wordt gemaakt, kan volgens de CGB benadeling van de verzoekster zelf opleveren. In deze zaak moest de CGB zich in allerlei bochten wringen om de ontvankelijkheid van verzoekster veilig te stellen om daarna een oordeel over de toelaatbaarheid van het beleid te geven. Alhoewel in deze zaak duidelijk sprake was van een opdracht tot het voeren van discriminatoir personeelsbeleid, repte de CGB hier met geen woord over. Het was voldoende om vast te stellen of het beleid dat uitgevoerd dient te worden wel of geen onderscheid maakt.

Was de CGB anders te werk gegaan als de nieuwe bepaling ‘opdracht tot onderscheid’ reeds in werking was getreden? Voor de uitkomst van het oordeel had het niet uitgemaakt, al was het alleen maar omdat de werkneemster zich per definitie in een ondergeschikte positie ten opzichte van de werkgever bevond en in die hoedanigheid ook instructies en opdrachten kreeg. Bovendien bleek het personeelsbeleid discriminatoir te zijn. Als de nieuwe bepaling reeds geldend recht zou zijn geweest, was het zaak geweest om vast te stellen of er sprake was van opdracht tot het maken van verboden onderscheid dat de werkgever toegerekend kan worden.
In een zaak als deze, waarbij sprake is van een werknemer-werkgever relatie, voegt de nieuwe bepaling weinig toe. Immers, de werkgever heeft binnen die verhouding een zorgplicht en kan als zodanig daarop aangesproken worden. Die zorgplicht gaat zelfs verder dan de opdracht tot onderscheid. Van de werkgever wordt immers een actieve opstelling verwacht. De werkgever dient op te treden tegen discriminatie en ander ongewenst gedrag, ongeacht of dat veroorzaakt wordt door het eigen handelen. Met andere woorden, ook op het gedogen en het laten voortbestaan van discriminatie kan de werkgever worden aangesproken. ¹¹
In de relatie van de werkgever tot derden betekent de uitbreiding van de AWGB echter een verruiming van de mogelijkheden om tegen het maken van onderscheid op te treden.

4.3 Intimidatie

In de gewijzigde AWGB is in art. 1a intimidatie als vorm van onderscheid opgenomen. Onder intimidatie wordt blijkens de wettekst verstaan: ‘gedrag dat met de hoedanigheden of gedragingen, bedoeld in art. 1, onderdeel b verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd’. De verwijzing naar art. 1 onderdeel b betekent dat intimidatie alleen van toepassing kan zijn in gevallen van direct onderscheid. Intimidatie wordt als een wezenlijk onderdeel van onderscheid beschouwd en de uitzonderingen die de AWGB creëert ten aanzien van de objectieve rechtvaardiging bij indirect onderscheid (art. 2) en ten aanzien van de instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag (art. 5, 6a en 7) en het privé-karakter van de rechtsverhouding (art. 7 lid 3), worden dan ook niet van toepassing verklaard.
De omschrijving in art. 1a AWGB is niet geheel conform art. 2 lid 3 van de richtlijn, waar aan het begrip gedrag de term ‘ongewenst’ is toegevoegd. Met betrekking tot de bewijsvoering lijkt de AWGB voor het slachtoffer van onderscheid daarmee iets gunstiger te zijn dan de richtlijn. Deze hoeft nu geen feiten en omstandigheden over het element ‘ongewenstheid’ aan te voeren. Ons inziens is die ruimere invulling niet in strijd met de richtlijn. Immers, art. 6 bepaalt dat de lidstaten bepalingen mogen vaststellen of handhaven die voor de bescherming van het beginsel van gelijke behandeling gunstiger zijn dan die van de richtlijn. Daarvan is in dit geval sprake.

In de praktijk is discriminatie op grond van ras op de werkvloer een van de meest voorkomende vormen van onderscheid, zoals blijkt uit het aantal klachtmeldingen. ¹² Vaak neemt deze vorm van discriminatie de vorm van intimidatie aan. Het belang van bescherming hiertegen dient dan ook benadrukt te worden.
In het kader van de AWGB wordt discriminatoire bejegening reeds als verboden onderscheid gezien. Op grond van art. 5 lid 1 onderdeel d AWGB is onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden verboden, waarbij de CGB blijkens vaste jurisprudentie het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ ruim uitlegt. Dat houdt zelfs de mogelijkheid voor een persoon in om zich binnen zijn/haar werk te kunnen ontplooien. ¹³ Het niet nakomen van die norm kan strijd met de wet opleveren en kan een grond voor schadevergoeding zijn. ¹⁴ De werkgever wordt voorts verantwoordelijk gehouden voor een discriminatievrije werkomgeving ¹⁵ en dient op een zorgvuldige wijze met discriminatieklachten om te gaan. ¹⁶

Racistische bejegening en intimidatie zijn geen identieke begrippen en de introductie van ‘intimidatie’ in de AWGB roept enige vragen op.
Het intimidatiebegrip heeft twee elementen, te weten de aantasting van de persoonlijke waardigheid èn het creëren van een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving. In de uitleg door de CGB van discriminatoire belediging wordt schending van de AWGB aangenomen, als er sprake is van discriminerende belediging op de werkvloer, hetzij door collega’s, hetzij door leidinggevenden. ¹⁷ Uit de oordelen van CGB blijkt dat het schelden of beledigen met een discriminerende lading als zodanig voldoende is om strijd met de AWGB aan te nemen. Dat duidt er op, dat het aantasten van de persoonlijke waardigheid al een schending van het recht oplevert. Bij de beoordeling door de CGB speelt het tweede element van de nieuw ingevoerde omschrijving van intimidatie, het scheppen van een beledigende of vijandige omgeving, veelal geen rol.
Nu in de wettekst deze twee elementen nieuw zijn opgenomen, rijst de vraag of de CGB (of de rechter) de beide elementen dient te toetsen. Ons inziens leidt een dergelijke toetsing aan de cumulatieve vereisten tot een verlaging van het bestaande beschermingsniveau. Immers, waar onder de oude wet het mindere (aantasting van de persoonlijke waardigheid) al leidt tot schending van de AWGB-norm, zou onder de gewijzigde wet het meerdere (aantasting waardigheid èn scheppen van een vijandige omgeving) pas tot normoverschrijding leiden. Art. 6 lid 2 van de richtlijn ras of etnische afkomst verbiedt een dergelijke verlaging van het bestaande beschermingsniveau echter. Oordelende instanties zullen daarom, met een verwijzing naar deze richtlijnbepaling, beide elementen van intimidatie niet zonder meer bij hun beoordeling kunnen betrekken.

Partijen in de Tweede Kamer hebben bij de parlementaire behandeling voorgesteld om van de cumulatieve vereisten, nevengeschikte vereisten te maken (‘of’ in plaats van ‘en’). ¹⁸ De regering wees voorstellen met die strekking echter af. Het handhaven van het bestaande peil van bescherming is daarbij niet aan de orde geweest en het lijkt er op dat het hier besproken gevolg niet is onderkend.

4.4 Indirect onderscheid

Op het beginsel van verboden onderscheid zijn verschillende algemene uitzonderingen gemaakt. Ten aanzien van indirect onderscheid is bepaald dat een objectieve rechtvaardiging het gemaakte onderscheid toelaat. ¹⁹ In de gewijzigde AWGB is de richtlijnterminologie overgenomen. Waar in de oude wettekst uitsluitend werd verwezen naar onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is, bepaalt de gewijzigde wet, conform de richtlijntekst, dat indirect onderscheid toegestaan kan zijn indien dat objectief gerechtvaardigd kan worden door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In de beoordeling door de CGB werd onder de oude wet sinds 2002 getoetst aan de drie elementen uit de omschrijving: het doel van de maatregel moest legitiem zijn, in de zin van vrij van discriminatie, en het gehanteerde middel moest passend en noodzakelijk zijn. ²⁰ De passendheid blijkt daaruit dat het middel geschikt is om het doel te bereiken en de noodzakelijkheid blijkt als het doel niet kan worden bereikt met een ander middel dat minder onderscheid maakt en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. ²¹ Deze vereisten zijn afkomstig uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en voor het eerst aangewend in de Bilka-zaak. ²² Door het opnemen van de criteria in de wet wordt grotere rechtszekerheid geschapen.

4.5 Voorkeursbeleid

Art. 5 van de richtlijn bepaalt dat het beginsel van gelijke behandeling een lidstaat niet belet om specifieke maatregelen te nemen om de nadelen verband houdende met ras of etnische afstamming te voorkomen of te compenseren, teneinde volledige gelijkheid in de praktijk te waarborgen.
De tekst van de richtlijn is in de nieuwe AWGB overgenomen, zij het niet volledig. De regering vond de richtlijn namelijk te ver gaan waar het gaat om het nemen van specifieke maatregelen die ertoe strekken de nadelen die verband houden met één van de in de richtlijn genoemde non-discriminatiegronden te voorkomen. Het voorkomen van nadelen waar nog geen achterstanden bestaan als nieuwe basis voor voorkeursbeleid, acht de regering niet nodig en niet wenselijk. ²³

Art. 2 derde lid van de ‘oude’ AWGB stelt de volgende eisen aan voorkeursbeleid dat een wettelijke uitzondering is op het verbod op het maken van onderscheid ²⁴:

• het doel van het onderscheid is het toekennen van een bevoorrechte positie aan vrouwen of personen behorende tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep;
• het onderscheid dient feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen;
• het evenredigheidsvereiste: het onderscheid dient in redelijke verhouding te staan tot het aangegeven doel.

Om zoveel mogelijk aan te sluiten bij de bewoordingen van de richtlijn wordt onderscheid in het oude artikel vervangen door ‘specifieke maatregel’, terwijl feitelijke ongelijkheden door ‘feitelijke nadelen’ wordt vervangen. Aangezien art. 5 van de richtlijn een niet-verplichtende bepaling is en het aan de lidstaten overgelaten is om al dan niet gebruik te maken van de mogelijkheid tot het nemen van positieve actiemaatregelen, kiest de regering voor een minimalistische benadering. Het voorkomen van nadelen door het nemen van specifieke maatregelen wordt te vergaand geacht en dus buiten beschouwing gelaten.
De jurisprudentie van het Hof van Justitie heeft zeker wat betreft de vormen van voorkeursbeleid ten aanzien van vrouwen duidelijke lijnen en voorwaarden geformuleerd. ²⁵ Volgens het Hof is voorkeursbeleid toegestaan indien:

• de achterstand die is aangetoond onderwerp van het voorkeursbeleid is;
• de regeling waarborgt dat mannelijke kandidaten met dezelfde kwalificaties als vrouwelijke kandidaten, bij sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met alle criteria betreffende de persoon van de kandidaten en de aan vrouwelijke kandidaten toegekende voorrang buiten toepassing laat, wanneer een of meer van die criteria de balans in het voordeel van de mannelijke kandidaat doet doorslaan;
• dergelijke criteria niet (indirect) discriminerend zijn ten opzichte van vrouwelijke kandidaten.

Hierbij kunnen dus twee beperkingen worden onderscheiden: een voorkeursbehandeling waarbij uitsluitend vrouwen worden uitgenodigd om te solliciteren is niet toegestaan evenmin als het voorrang geven aan vrouwen bij voldoende geschiktheid.
In hoeverre deze beperkingen en de lijnen die het Hof heeft uitgestippeld ook onverkort gelden voor voorkeursbeleid met betrekking tot etnische minderheden is niet duidelijk. Nu de richtlijn ook over voorkeursbehandeling spreekt, zal het niet zo lang meer duren eer het Hof zich daarover uitlaat. De CGB meent dat de regels die het Hof ten aanzien van voorkeursbehandeling voor vrouwen niet zonder meer van toepassing hoeven te zijn op etnische minderheden. Hoewel de CGB op voorkeursbehandeling voor etnische minderheden hetzelfde beoordelingsprincipe toepast als bij voorkeursbehandeling voor vrouwen, is zij van mening dat de juridische en maatschappelijke context waarbinnen voorkeursbeleid plaatsvindt tot een andere uitwerking kan leiden wat betreft dit beoordelingsprincipe.@@voet:26 De CGB kwam tot deze conclusie mede omdat zij het voorkeursbeleid ook toetst aan de Wet SAMEN, die een uitwerking vormt van art. 1 van het Internationaal Verdrag ter uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (IVUR). Voor de benadering van de CGB valt wel iets te zeggen, maar of het Hof in deze ruime benadering meegaat, moet nog blijken. Het feit dat de Wet SAMEN niet meer bestaat hoeft hier in beginsel niet aan af te doen, aangezien het IVUR de grondslag is.

4.6 Lidmaatschap werkgevers- en werknemersorganisaties

De AWGB breidt in art. 6a de werkingssfeer uit tot het lidmaatschap van vakbonden, werkgeversorganisaties en verenigingen van beroepsgenoten. Ook de voordelen die daaruit voortvloeien vallen onder het verbod op onderscheid. Een uitzondering wordt gemaakt voor instellingen op godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke grondslag. Dergelijke organisaties mogen specifieke eisen stellen ten aanzien van de leden. De ‘enkele-feitconstructie’, die bepaalt dat het hebben van bepaalde kenmerken op zichzelf geen reden voor onderscheid is, is ook hier toegepast. Deze constructie geldt ook bij het aangaan van arbeidsovereenkomsten en voor toelating van leerlingen tot scholen voor bijzonder onderwijs (in resp. art. 5 lid 2 en art. 7 lid 2 AWGB).

4.7 Bescherming tegen victimisatie

In de gewijzigde AWGB is een algemene bescherming tegen represailles opgenomen. Art. 8a stelt een verbod in tegen het benadelen van personen wegens het feit dat zij in of buiten rechte een beroep op de AWGB hebben gedaan of ter zake bijstand hebben verleend. Het bestaande verbod op victimisatieontslag (art. 8 lid 1 AWGB) wordt daarmee uitgebreid tot een algemeen benadelingsverbod, dat ook buiten de arbeidssfeer van toepassing is.

Voor een goede werking in de praktijk van de gelijke behandelingswetgeving is dit zogenaamde victimisatieartikel van belang. Immers, een slachtoffer van discriminatie zal minder snel geneigd zijn een klacht in te dienen tegen degene die onderscheid maakt, als dat negatieve gevolgen (ontslag, slechte beoordeling, mindere behandeling) heeft. Uit onderzoek in het kader van de evaluatie van de AWGB, uitgevoerd in 1999, blijkt dat ongeveer de helft van degenen die een klacht over ongelijke behandeling over de werkgever hadden ingediend, zeiden dat dit voor hen negatieve gevolgen had gehad. ²⁷ Meer dan de helft had een andere baan, waarvan de meerderheid zei dat dat te maken had met het indienen van de klacht.

Op het terrein van ontslag wegens seksediscriminatie bestaat naast de bepaling in de AWGB de bepalingen van art. 7:646 en 7:647 BW, die ongelijke behandeling tussen man en vrouw bij de arbeid verbieden en een opzeggingsverbod instellen. Uit rechterlijke uitspraken hierover blijkt dat bewijsproblemen en meerdere opzeggingsgronden een beroep op verboden discriminatieontslag bemoeilijken.²⁸ In veel gevallen zal de werkgever de ontstane verstoorde arbeidsrelatie kunnen aanvoeren als grond voor beëindiging.
Een remedie tegen victimisatie is moeilijk te vinden. In sommige gevallen haalt het optreden als klager van een belangenorganisatie of een antidiscriminatiebureau de kou uit de lucht.²⁹ Op grond van art. 3:305a BW kan een dergelijk orgaan, mits het de rechtsvorm van een stichting of vereniging heeft, in rechte namens een slachtoffer optreden.
Of het nieuwe, algemene victimisatieartikel in de praktijk veel effect zal sorteren zal moeten blijken.

4.8 Verdeling van de bewijslast

Blijkens de richtlijn (art. 8) dient de bewijslast voor een groter deel terecht te komen op de schouders van de partij die over meer gegevens beschikt. In geval van discriminatie bij de arbeid zal dat de werkgever zijn. Degene die slachtoffer (of getuige) van onderscheid is, dient voor de beoordelende instantie feiten aan te voeren die dat onderscheid kunnen doen vermoeden. In dat geval dient de verweerder te bewijzen dat niet in strijd met de wet is gehandeld. Bij de voorbereidingen voor de implementatie zijn met name van werkgeverskant vraagtekens gesteld bij de bewijslastverschuiving. Gevreesd werd dat iedere discriminatieklacht een onmogelijke bewijslast voor de werkgever zou opleveren. Bij de parlementaire behandeling werd deze vrees weersproken door te wijzen op de plicht voor de klager om feiten aan te voeren die het vermoeden van onderscheid rechtvaardigen. Het gaat daarbij om feiten in de zin van art. 149 en 150 Rv. ³⁰ De CGB hanteert al geruime tijd de bedoelde verdeling van de bewijslast. Uit de oordelen waar dit aan de orde kwam, blijkt dat een al te lichtzinnig beroep op de wet bij de CGB geen gehoor vindt. ³¹ Sinds 2000 is de CGB in haar overwegingen over dit onderwerp wel uitdrukkelijk vooruitgelopen op de implementatie van de richtlijnen. ³²

5. Wet SAMEN

Buiten de gelijkebehandelingswetgeving was de Wet SAMEN een belangrijk instrument om de participatie van minderheden op de arbeidsmarkt te bevorderen en discriminatie aan de poort van de arbeidsmarkt tegen te gaan. De Wet SAMEN kon ook worden beschouwd als een nadere uitwerking van één van de verplichtingen die uit hoofde van art. 1 lid 4 jo. art. 2 lid 2 van het IVUR op de overheid rusten. Deze bepalingen verplichten verdragstaten tot het nemen van positieve maatregelen op de maatschappelijke terreinen die de bijzondere verdragsrechtelijke bescherming genieten, waaronder het terrein van de arbeid.³³De belangrijkste verplichtingen die de wet voorschreef waren de registratie van het percentage etnische minderheden in het personeelsbestand en de openbaarmaking van het verslag waarbij ook de beleidsvoornemens dan wel maatregelen van de werkgever met betrekking tot de instroom en doorstroom van etnische minderheden binnen zijn organisatie te bewerkstelligen, zijn opgenomen. De CGB maakte veelvuldig gebruik van de gegevens van de Wet SAMEN. Met name bij het vaststellen van indirect onderscheid kunnen de getalsmatige verhoudingen binnen een bedrijf relevant zijn. Daarbij wordt gekeken naar de samenstelling van het personeelsbestand en het aandeel van allochtonen daarin. De gegevens gebruikte de CGB ook om gerichte aanbevelingen te doen aan organisatie tegen wie een discriminatieklacht was ingediend.³⁴

De Wet SAMEN en zijn voorganger, de Wet BEAA ³⁵, waren bedoeld om het falende optreden van de sociale partners en de ineffectiviteit van de akkoorden van de Stichting van de Arbeid op dit terrein te herstellen. Daarmee zou de positie van etnische minderheden op de arbeidsmarkt verbeteren en kon discriminatie op dat terrein worden tegengegaan. Zelfregulering bleek op dit terrein niet of onvoldoende te werken en het nemen van wettelijke maatregelen bleek onvermijdelijk.
Een decennium later is de regering ervan overtuigd dat wettelijke maatregelen niet de geëigende middelen zijn om de achterstand en achterstelling van etnische minderheden op de arbeidsmarkt te regelen. Werkgevend Nederland wordt op de eigen verantwoordelijkheid aangesproken en wordt op het eigen belang gewezen. De samenstelling aan de aanbodkant van de arbeidsmarkt is veranderd en een werkgever die nog niet overtuigd is van het nut van diversiteitsbeleid is niet meer van deze tijd, zo is de gedachte. ³⁶

Terwijl etnische minderheden bijna vier keer zo vaak werkloos zijn in vergelijking met autochtonen, en terwijl de werkloosheid onder hen blijft toenemen (van 9% in 2001 naar 14% in 2003³⁷, wordt het aantal maatregelen dan wel projecten die specifiek gericht zijn op deze groep afgebouwd.
Daartegenover staat het gegeven dat discriminatie op de arbeidsmarkt nog steeds een hardnekkig verschijnsel is in Nederland. Sterker nog, het komt sinds jaar en dag in de topdrie van het aantal klachten dat de lokale antidiscriminatiebureaus jaarlijks ontvangt.³⁸ Daar komt bij dat relatief veel werkgevers een negatief beeld hebben van allochtonen en van hun beroepskwalificaties. Een niet te verwaarlozen deel daarvan (18%) neemt bij voorkeur geen allochtonen aan of alleen maar als er geen geschikte autochtone kandidaat zich aandient. De negatieve beeldvorming jegens allochtonen werkt door in het doorstroombeleid dat vaak ook subjectief gekleurd is.³⁹ Dat zelfregulering niet zaligmakend is, blijkt ook uit een onderzoek van de VU. Slechts 11,8% van de bedrijven voert een actief beleid om de deelname van allochtonen in de organisatie te bevorderen. Slechts 4,3% van de bedrijven blijkt zich verder actief bezig te houden met diversiteitsbeleid gericht op vrouwen, ouderen en allochtonen.

6. Arbeidsomstandighedenwet

Een belangrijk wettelijk instrument dat succesvol ingezet kan worden tegen discriminatie op de werkvloer, is de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet). ⁴⁰ Veelal blijft deze wet echter onbenut.
Bij de wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet in 1998 is aan de art. 3 en 4 een regeling over agressie, geweld en seksuele intimidatie toegevoegd. Op de werkgever rust de zorgverplichting deze verschijnselen te voorkomen en bescherming tegen de nadelige gevolgen te bieden. De wet verplicht werkgevers een beleid in deze te voeren. Ten eerste houdt dit in dat er onderzoek naar de risico's wordt gedaan en ‘merkbaar passende maatregelen worden genomen’ voor vermindering van risico's en opvang na gebeurtenissen. De wetgever heeft helaas niet de keuze gemaakt om ook discriminatie in de Arbowet expliciet op te nemen. Discriminatie kan in sommige gevallen wel onder het kopje agressie en geweld begrepen worden. In de verplichte risico-inventarisatie en -evaluatie (art. 5 Arbowet) wordt soms gevraagd naar discriminatie in de omgang met collega's en derden. De Arbeidsinspectie is belast met de handhaving van deze bepalingen (art. 24 e.v. Arbowet). De werkgever, de werknemers, andere personen en enige anderen zijn verplicht de door de ambtenaren van deze dienst verlangde gegevens en inlichtingen te verstrekken en naleving van de Arbobepalingen te eisen (art. 27 Arbowet). In gevallen van discriminatie op de werkvloer kan de Arbowet dan ook van bijzonder nut zijn. Zeker als het gaat om structurele, evidente en ernstige vormen van discriminatie, is het aan te bevelen om de arbeidsinspectie in te schakelen. De arbeidsinspectie kan niet alleen een onderzoek instellen, maar is ook bevoegd om sancties op te leggen aan nalatige werkgevers.

Art. 4 van de Arbowet geeft de werkgever twee specifieke beleidsopdrachten binnen het algemene arbeidsomstandighedenbeleid: ziekteverzuimbeleid en beleid met betrekking tot seksuele intimidatie en agressie en geweld. Wij constateren met betrekking tot het laatste een leemte waarin voorzien dient te worden. Discriminatie wordt in art. 4 namelijk niet beschouwd als één van de ongewenste omgangsvormen dan wel gedragingen waarop de werkgever preventief beleid dient te ontwikkelen. Discriminatie ontbreekt, terwijl het nog steeds een hardnekkig probleem vormt op de arbeidsmarkt in het algemeen en op de werkvloer in het bijzonder.

Recent onderzoek van de FNV en het LBR toont bovendien aan dat bedrijven zich nauwelijks bewust zijn van de noodzaak van het ontwikkelen van instrumenten en het formuleren van structureel beleid om racisme op de werkvloer te voorkomen en te bestrijden. ⁴¹ Uit eerder onderzoek van TNO-Arbeid blijkt tevens dat de onderzochte bedrijven beleid hebben ontwikkeld tegen ongewenst gedrag. In dat beleid wordt discriminatie alleen bij uitzondering genoemd, terwijl discriminatoir gedrag bij uitstek ongewenst is. Bovendien vormt het een belemmering voor de participatie en integratie van etnische minderheden. ⁴² Daar komt bij dat slachtoffers van discriminatie niet zelden uitvallen en in de ziektewet dan wel in de WAO terecht komen.

Hoewel discriminatie impliciet onder ‘agressie en geweld’ wordt begrepen, hebben onder meer de hiervoor genoemde onderzoeken aangetoond dat discriminatie een onbeduidende plaats binnen het geformuleerde beleid inneemt. Het expliciet opnemen van discriminatie in de Arbowet wordt hierdoor des te pregnanter en zou daarin verandering kunnen brengen. Het expliciet opnemen van discriminatie in de arbeidsomstandigheden zou werkgevers stimuleren om de aanpak van discriminatie structureel en beleidsmatig aan te pakken zoals het geval is geweest bij seksuele intimidatie. Het opnemen ervan in de Arbowet voorkomt dat er versnipperd beleid ontstaat en zorgt ervoor dat binnen organisaties consistent beleid tegen ongewenst gedrag ontwikkeld wordt.
Met het weglaten van discriminatie uit de Arbowet wordt een verkeerd signaal afgegeven en wordt ten onrechte de suggestie gewekt dat een rangorde tussen de verschillende vormen van ongewenst gedrag bestaat.

7. Ter afsluiting

De invoering van Europese non-discriminatieregels geeft een welkome aanvulling op de bestaande Nederlandse wetgeving. Hoewel de EG-richtlijnen in Nederland minder vergaande veranderingen met zich meebrengen dan in veel andere (oude èn nieuwe) lidstaten van de EU, zijn er enkele stappen vooruit gezet.
Zo geeft het verbod van opdracht tot discriminatie duidelijkheid in relaties tussen bijvoorbeeld inlener en uitzendorganisatie. Het opnemen van intimidatie als vorm van discriminatie daarentegen zal in de praktijk op moeilijkheden kunnen stuiten. Dit, aangezien de cumulatieve vereisten van aantasting van de persoonlijke waardigheid en het scheppen van een vijandige omgeving niet overeenkomen met de bestaande uitleg van de AWGB. In de huidige jurisprudentie wordt de aantasting van de persoonlijke waardigheid veelal reeds als normoverschrijding gezien. Een verlaging van het bestaande beschermingsniveau is blijkens de richtlijn niet toegestaan, en oordelende instanties zullen dan ook terughoudend moeten zijn bij de toepassing van deze cumulatie van eisen.
De bescherming tegen victimisatie is een belangrijk aspect. Of benadeling door de werkgever als reactie op het indienen van een discriminatieklacht met de nieuwe wetgeving kan worden voorkomen moet nog worden bezien.
Wat het inzetten van beleidsinstrumenten betreft stemt de teloorgang van de Wet SAMEN tot ontevredenheid. In het verleden is aangetoond dat het overlaten aan de vrije markt van maatregelen om gelijke behandeling tot stand te brengen, onvoldoende werkt. Ook als instrument ter bestrijding van rassendiscriminatie speelde deze wet een rol.
Toezicht op racisme op de werkvloer kan worden verbeterd door in de Arbowet het begrip discriminatie op te nemen. Daarmee zou het signaal worden afgegeven dat ongewenst gedrag geen hiërarchie kent.

Mr. D.C. Houtzager en mr. N. Bochhah werken als juridisch beleidsadviseur bij Art.1

Gepubliceerd in Sociaal Recht, 19e jaargang 2004, nr. 7/8, p. 272-278.

Voetnoten:

¹ Bron:www.ruimbaanvoorminderheden.nl

² Wet SAMEN, Wet van 11 mei 1994, Stb. 1994, 241.

³ Richtlijn nr. 2000/43/EG van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, PbEG 2000, L 180/22 en Richtlijn nr. 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000, L 303/16.

⁴ Wet van 21 februari 2004, Stb. 2004, 119 jo 120, Kamerstukken 28 770.

⁵ Het begrip ras wordt uitgelegd conform het Internationaal verdrag ter uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie, en omvat huidskleur, afkomst, of nationale of etnische afstamming. Zie ook: HR 13 juni 1997, NJ 1998, 361 m.nt. E.J. Dommering.

⁶ 'Kamerstukken II 2002/03', 28 770, nr. 3, p. 7.

⁷ 'Kamerstukken II 2002/03', 28 770, nr. 5, p. 18.

⁸ Zie CGB 2002-82 over de verhouding feitelijke werkgever (inlener) en formele werkgever (uitzendbureau), zie ook CGB 2002-126.

⁹ CGB 2003-163

¹⁰ CGB 2001-78 en 2000-73.

¹¹ Zie bijvoorbeeld CGB 2000-62 en CGB 1997-82.

¹² L. Lindner e.a., 'Kerncijfers 2002. Klachten en meldingen over ongelijke behandeling', Den Haag: Landelijke Vereniging van ADB’s 2003.

¹³ CGB 2001-131.

¹⁴ N. Bochhah, Arbeid, in: C.C. de Fey e.a. (red.), 'Met recht discriminatie bestrijden', Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 200. Zie ook: Rb Zwolle 12 februari 2002, LJN-nr. AD 9393 en Rb. ’s Gravenhage 12 september 2001, rolnr. 00/2312 in: Zebra Magazine 2002-1, p. 25 met nt. Bochhah.

¹⁵ Hetgeen tevens een Arboverplichting is, zie onder par. 6.

¹⁶ CGB nrs. 2003-158, 2002-40, 2001-131, 2001-103.

¹⁷ Zie CGB 2004-11 en CGB 2004-8.

¹⁸ 'Kamerstukken II 2002/03', 28 770, nr. 5, p. 18-19.

¹⁹ Zie voor een uitgebreide beschrijving: I.Y. Piso, ‘Objectieve rechtvaardiging in de gelijkebehandelingswetten’ in: SMA, 2003, p. 517 – 525.

²⁰ Zie voor een kritische beschouwing van de toetsingsmethodiek: J.H. Gerards, ‘Het toetsingsmodel van de CGB voor de beoordeling van indirect onderscheid’ in: D.J.B. de Wolff (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2002, Deventer: Kluwer 2003, p. 77-96.

²¹ Zie bijv. CGB 2002-204.

²² HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84 (Bilka Kaufhaus).

²³ 'Kamerstukken II 2002/03', 28 770, nr. 3, p. 9.

²⁴ Zie voor de eisen die aan voorkeursbeleid worden gesteld: CGB 1999-32.

²⁵ Zie: HvJ EG 11 november 1997, zaak C-409/95 (Marshall), HvJ EG 17 oktober 1995, zaak C-450/93 (Kalanke), HvJ EG 2 december 1999, zaak C-158/97 (Badeck) en HvJ EG 6 juni 2000, zaak C-407/98 (Abrahamsson). Zie ook Evaluatie Algemene wet gelijke behandeling, 'Kamerstukken II 2001/02', 28 481, nr. 1.

²⁶ CGB 1999-31 en 1999-32. Zie ook I. P. Asscher-Vonk en C.A. Groenendijk (red.), Gelijke behandeling: regels en realiteit, Den Haag: Sdu uitgevers 1999, p. 158.

²⁷ C. Woldringh, ‘Ervaringen van verzoekers en wederpartijen met de Commissie gelijke behandeling’, in: I. P. Asscher-Vonk en C.A. Groenendijk (red.), 'Gelijke behandeling: regels en realiteit', Den Haag: Sdu uitgevers 1999, p. 419-422.

²⁸ A. G. Veldman, 'Ontslagrecht: de rol van opzeg- en discriminatieverboden bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst', in: SR 2001, p. 325-333.

²⁹ T. Havinga, ‘Repercussies van klagen tegen de werkgever: zaak gewonnen, baan verloren’, in: T. Loenen (red.) 'Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2000', Deventer: Kluwer 2001, p. 101.

³¹ Kamerstukken II 2002/03, 28 770, nr. 5, p. 33.

³¹ Bijv. CGB 2003-120.

³² Bijv. CGB 2003-41, 2003-119, 2003-142.

³³ Kamerstukken II 2003/04, 29 275, nr. 1.

³⁴ Commissie Gelijke Behandeling, Advies 2003–02; Kenmerk 2003 092 JG KdJ.

³⁵ Wet bevordering evenredige arbeidsdeelname allochtonen.

³⁶ Kabinetsstandpunt evaluatie Wet SAMEN, Brief van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 26 september 2003, kenmerk ABG/DB/03/75 177.

³⁷ CBS 2004.

³⁸ www.lvadb.nl.

³⁹ E.W. Kruisbergen en Th. Veld, 'Een gekleurd beeld. Over beelden, selecties van jonge allochtone werknemers', Breda/Rotterdam: Van Gorkum/ISEO 2002.

⁴⁰ Wet van 18 maart 1999, Stb. 1999, 184.

⁴¹ FNV-Secretariaat Etnische Minderheden, 'Op weg naar een werkvloer zonder racisme', Amsterdam: Stichting FNV Pers 2003

⁴² S. de Vries e.a., 'Gewenst beleid tegen ongewenst gedrag: Voorbeelden van goed beleid tegen ongewenste omgangsvormen op het werk', Hoofddorp: TNO 2002.