Algemene wet gelijke behandeling

AWGB
Hoewel artikel 1 van de Grondwet (Gw) het gelijkheidsbeginsel tot uitdrukking brengt, geeft het nog niet aan wat de mate en intensiteit van de doorwerking in horizontale verhoudingen is. Bovendien wordt er niet in aangegeven wanneer gevallen zo gelijk zijn, dat ze gelijk moeten worden behandeld.
In dit kader is de AWGB de uitwerking van artikel 1 Gw voor het private recht op vrijwel alle terreinen van het maatschappelijk leven: werk, handel, scholing, dienstverlening, et cetera; het concretiseert de open norm van artikel 1 GW en geeft aan welke gevallen een gelijke behandeling vereisen. Omdat in de AWGB een limitatief aantal discriminatiegronden is opgenomen, dient men voor die onderdelen die niet door de AWGB worden bestreken, terug te vallen op de Grondwet.

De concrete bescherming die de AWGB biedt, uit zich onder andere op het vlak van het ontslagrecht: artikel 8 lid 1 AWGB verklaart een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 5 AWGB nietig. In lid 2 van het zelfde artikel staat anderzijds dat een werkgever bij een dergelijke beëindiging niet schadeplichtig is, waardoor de kracht van de nietigheid aanzienlijk afneemt.
Daarbij komt dat de oordelen van de Commissie geen rechtskracht bezitten en een verzoeker daarom geen directe bescherming bieden.

Zoals gezegd, verbiedt de AWGB het maken van direct en indirect onderscheid op grond van onder andere ras, nationaliteit, godsdienst en levensovertuiging. Bij direct onderscheid heeft men ten doel iemand op grond van bijvoorbeeld ras achter te stellen. Een voorbeeld is de zaak waarin de eigenaresse van een koffieshop zegt: "Ik wil geen Turken in mijn zaak, eruit." Bij indirecte discriminatie gaat het om de effecten van het hanteren van bepaalde criteria of van een bepaald beleid. Het gebruikte onderscheidende criterium is dan ogenschijnlijk neutraal, maar hantering ervan heeft achterstelling van bepaalde groepen mensen tot gevolg of kan bedoelde achterstelling tot gevolg hebben. Een bekend voorbeeld van een indirect discriminatoir criterium is "goede beheersing van de Nederlandse taal" voor functie waarvoor die taalbeheersing niet relevant is, zoals met name bij laaggeschoold werk. Dit leidt tot uitsluiting van vooral personen wier etnische of nationale herkomst buiten Europa ligt en van personen in Nederland die van niet-Nederlandse nationaliteit zijn.

Bij indirect onderscheid kan er sprake zijn van een objectief gerechtvaardigde reden. Dit houdt in dat aan het nagestreefde doel iedere discriminatie vreemd is, dat de - om het doel te bereiken - gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de organisatie, terwijl ze ook geschikt en noodzakelijk zijn om het gestelde doel te bereiken.

Ook het verbod van direct onderscheid kent een aantal uitzonderingen, deze zijn limitatief opgesomd in de AWGB. Artikel 3 AWGB geeft een algemene uitzondering, die verder geen behandeling behoeft. Artikel 5 en 7 AWGB geven wat specifiekere uitzonderingen. Vooral lid 2 van beide artikelen is van belang. Hierin staat dat instellingen op godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke grondslag en instellingen van bijzonder onderwijs via nadere vereisten de door de AWGB als gelijk benoemde gevallen, toch ongelijk kunnen behandelen. Dit mag echter niet gebeuren op grond van het "enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat". De zogenaamde enkele feitconstructie. Het onderscheid moet, gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de verwezenlijking van de grondslag van de instelling . Deze voorwaarden zijn de zogenaamde "bijkomende omstandigheden" die blijkens Memorie van Toelichting een zwaarwegend karakter moeten hebben. Dat betekent dat deze artikelleden ruim moeten worden geïnterpreteerd, zodat de noodzaak van het onderscheid niet gauw wordt aangenomen. Uit jurisprudentie blijkt echter dat rechters nogal snel aannemen dat het gemaakte onderscheid nodig is voor het verwezenlijken van de doelstelling .

Artikel 2 AWGB geeft een aantal bijzondere uitzonderingen. In lid 3 staat de uitzondering voor het voorkeursbeleid. Lid 4 zegt dat onderscheid op grond van ras toegestaan is in gevallen waarin uiterlijke kenmerken die samenhangen met het ras van een persoon bepalend zijn. Lid 5 stelt dat onderscheid op grond van nationaliteit is toegestaan indien dit is gebaseerd op algemeen verbindende voorschriften of geschreven of ongeschreven regels van internationaal recht, dan wel indien dit gebeurt in gevallen waarin de nationaliteit bepalend is.
Lid 6 van hetzelfde artikel verwijst naar de algemene maatregel van bestuur (amvb) waarin nader wordt omschreven wanneer de uiterlijke kenmerken respectievelijk de nationaliteit bepalend zijn. Deze amvb is het Besluit Gelijke Behandeling (BGB) en is tegelijkertijd met de AWGB in werking getreden.

Uit de nadere omschrijving blijkt dat de uitzonderingen aangaande ras (art. 2 BGB) betrekking hebben op acteurs, dansers en kunstenaars, voor zover een bepaalde rol moet worden vertolkt; modellen en mannequins; deelname aan schoonheidswedstrijden en het verlenen van diensten die uitsluitend kunnen worden verleend aan personen met bepaalde uiterlijke kenmerken.
De uitzonderingen aangaande nationaliteit (art. 3 BGB) hebben betrekking op samenstelling van lokale of nationale sportteams mits het buiten de economische activiteit staat of deelname aan wedstrijden mits het uitsluiten van buitenlandse spelers geschiedt om niet-economische redenen die verband houden met het specifieke karakter en kader van deze wedstrijden en waarbij het uitsluitend om de sport of spel als zodanig gaat.

Gedurende twee jaren na inwerkingtreding van de AWGB was het ingevolge artikel 29 AWGB aan bestuursorganen toegestaan om onderscheid naar nationaliteit te maken enkel op basis van bekendgemaakte beleidsregels. Vanaf 1 september 1996 mag dat niet meer.

Hieronder wordt ingegaan op de bevoegdheden van de Commissie. De belangrijkste taak van de Commissie is het doen van onderzoek naar gedragingen waarbij direct of indirect onderscheid zou zijn gemaakt op één of meer gronden genoemd in de AWGB. Dit onderzoek doet zij op verzoek, maar zij mag ook eigener beweging een onderzoek instellen indien het een structurele vorm van discriminatie in de openbare dienst of binnen één of meer sectoren van het maatschappelijk leven betreft.

Tot de bevoegdheden van de Commissie hoort het vorderen van alle inlichtingen en bescheiden die redelijkerwijs nodig zijn voor het vervullen van haar taak. Een ieder is verplicht de inlichtingen en bescheiden volledig en naar waarheid te verstrekken, behoudens ambts- en beroepsgeheimen of gevaar van zelfincriminatie (art. 19 AWGB). Verder kan de Commissie getuigen en deskundigen horen en kan zij een onderzoek ter plaatse instellen waarbij zij toegang heeft tot elke plaats, met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner.Van het onderzoek wordt een openbaar rapport gemaakt, met daarin de bevindingen en het oordeel. Het oordeel houdt in dat de onderzochte gedraging wel of niet in strijd met de AWGB wordt bevonden. Als de Commissie niet toekomt aan een oordeel over de klacht doordat onvoldoende gegevens te verkrijgen zijn, oordeelt de Commissie dat niet in strijd met de AWGB is gehandeld.Van zo'n geval was sprake toen een sollicitant voor een vacature voor een leerkracht op een school op confessionele grondslag, niet het complete gedachtegoed van die school kon onderschrijven . Dit betrof met name het gestelde over het huwelijk, ongehuwd samenleven en een homoseksuele leefwijze. Omdat klager niet kon of wilde aangeven op grond van welk enkele feit jegens hem onderscheid werd gemaakt, kon zijn klacht niet verder worden onderzocht. Het lijkt meer voor de hand liggend als de Commissie zich in een dergelijk geval zou onthouden van een oordeel.

Naast het oordeel kan de Commissie een aanbeveling doen aan degene die het onderscheid zou maken. Een voorbeeld hiervan is te vinden in CGB 29 februari 1996, oordeel 96-10. Een verzoeker, een allochtone man, was ontslagen wegens slecht functioneren. Hij is echter van mening dat dit is gekomen door de discriminerende opmerkingen die hij op hij op de werkvloer heeft moeten velen. Hij kan dat verband echter niet voldoende aantonen, waardoor de Commissie oordeelt dat de werkgever niet in strijd met de AWGB heeft gehandeld. De Commissie doet echter wel de aanbeveling dat de werkgever een gedragscode opstelt en andere noodzakelijke maatregelen treft ter voorkoming van dergelijk ontoelaatbaar gedrag op de werkvloer.

Een ander krachtig instrument dat de Commissie ten dienste staat, is het in rechte vorderen dat een gedraging die in strijd is met de AWGB, onrechtmatig wordt verklaard, wordt verboden of dat een bevel wordt gegeven om de gevolgen van die gedraging ongedaan te maken. Tot op heden (januari 1997) heeft de Commissie echter nog geen gebruik gemaakt van deze bevoegdheid.

De Commissie brengt jaarlijks verslag uit van haar werkzaamheden, maakt dit openbaar en zendt het aan de Ministers en adviesorganen die het aangaat. Vijfjaarlijks wordt een rapport opgesteld met de bevindingen van de Commissie over de werking van de AWGB in de praktijk. Dit rapport wordt gezonden aan de Minister van Binnenlandse Zaken. Een dergelijk rapport is voor het eerst uitgebracht in 2000, terwijl de AWGB in 1999 ook extern is geëvalueerd. Als gevolg hiervan zijn er voorgenomen wetswijzigingen in 2002.

<br/>

Oordelen van de Commissie gelijke behandeling
In het volgende wordt nader ingegaan op de oordelen van de Commissie. De oordelen van de Commissie ontberen rechtskracht en de Commissie kan geen sancties opleggen. Dit betekent echter niet dat de oordelen slechts een interessante intellectuele exercitie zijn; de oordelen zijn met name bedoeld om de normen van de wetgeving gelijke behandeling te concretiseren. Met nauwkeurig aangegeven grenzen van wat wèl en wat níet ongeoorloofd onderscheid is, kan men naar de gewone rechter om eventuele vorderingen in te stellen. Bovendien bestaat niet alleen de hoop, maar ook de verwachting dat partijen zich bij het oordeel van de Commissie zullen neerleggen. Hoewel de oordelen van de Commissie ook geen bindend advies voor de rechter inhouden, moet een rechter, indien hij afwijkt van het oordeel, dit gemotiveerd doen indien partijen het oordeel van de Commissie als processtuk inbrengen. In andere gevallen wordt deze verplichting niet altijd aangenomen. Nu duidelijk is dat de rechtsmacht van de Commissie in verhouding tot haar onderzoeksbevoegdheden nogal mager is, is ook duidelijk dat de Commissie het moet hebben van het gezag dat zij met haar oordelen verwerft. Door met belangrijke oordelen de publiciteit te zoeken en discriminatoire gedragingen aan de kaak te stellen, kan de Commissie in ieder geval de niet onbelangrijke rol vervullen van expertisecentrum. De benoemingsprocedure van de Commissieleden is voldoende zwaar om te waarborgen dat de leden voldoende deskundigheid bezitten om gezag te kunnen verwerven.

De Commissie heeft de afgelopen jaren honderd tot honderdvijftig oordelen uitgesproken. Eenderde tot de helft betreft daarbij de discriminatiegrond ras.

Uit de oordelen van de Commissie kan (zeer kort samengevat) worden afgeleid dat relatief veel klachten over de werkvloer gaan. In het algemeen kunnen de volgende conclusies worden getrokken:

• Islamitische werkneemsters op het werk of op school een hoofddoek mogen dragen;
• Bij vacatures voor ongeschoold werk geen ongerechtvaardigde functie-eisen (bijvoorbeeld met betrekking tot de Nederlandse taal) mogen worden gesteld die in het nadeel zijn van allochtonen;
• Onder voorwaarden het voeren van een voorkeursbeleid bij het aanbieden van arbeid is toegestaan;
  werknemers op de werkvloer niet mogen worden gediscrimineerd, ongeacht de intentie van degene die zich discriminatoir gedraagt, terwijl ook bij de arbeidsvoorwaarden geen discriminatie mag plaatsvinden;
  Zie verder de oordelenbundel, die jaarlijks door de Commissie gelijke behandeling wordt uitgebracht. Ook kan men de website van de Commissie gelijke behandeling raadplegen.
  </ul>

<br/>

Procedure bij de Commissie gelijke behandeling
In het volgende wordt nader ingegaan op de procedure bij de Commissie gelijke behandeling (art. 12 tot en met 21 AWGB).

Een in te dienen verzoekschrift bevat de naam en adres van verzoeker, zo mogelijk de naam en adres van de eventuele verweerder en een omschrijving van het onderscheid dat zou zijn of zou worden gemaakt in strijd met de AWGB. Een advocaat of procureur is niet verplicht.

Op grond van artikel 12 lid 2 sub e AWGB kan de verzoeker een stichting of vereniging zijn die in overeenstemming met haar statuten de belangen behartigt van degenen in wier bescherming de AWGB beoogt te voorzien. Uit het verzoekschrift moet dit wel blijken.

Indien een dergelijk verzoekschrift personen noemt ten nadele van wie zou zijn gehandeld, dan wel indien een onderzoek ingesteld uit eigen beweging betrekking heeft op zodanige personen, stelt de Commissie deze personen op de hoogte van het voornemen tot onderzoek. De Commissie is niet bevoegd deze personen in het onderzoek te betrekken indien zij schriftelijk hebben verklaard daartegen bezwaar te hebben (art. 12 lid 3 AWGB).

De Commissie stelt geen onderzoek in, indien het verzoek kennelijk ongegrond is, het belang van de verzoeker of het gewicht van de gedraging kennelijk onvoldoende is of als de gedraging te lang geleden heeft plaatsgevonden om in redelijkheid nog een onderzoek te starten. Verzoeker wordt hiervan schriftelijk en gemotiveerd in kennis gesteld.

De verweerder ontvangt een afschrift van het verzoekschrift, waarbij door de Commissie vragen kunnen worden gesteld en bescheiden gevorderd. De verweerder dient daarop binnen vier weken in een verweerschrift de Commissie in kennis te stellen van zijn zienswijze en de gronden waarop deze berust, en verstrekt de antwoorden op de gestelde vragen en de gevraagde bescheiden. Hiervan ontvangt de verzoeker een afschrift.Hierna kan de Commissie aan partijen of anderen nog nadere gegevens vragen en hen oproepen om in persoon of bij gemachtigde te verschijnen om te worden gehoord. Deskundigen kunnen worden gevraagd een rapport op te stellen. Na dit onderzoek volgt de zitting. De zittingen zijn in principe openbaar, maar kunnen om gewichtige redenen besloten worden. Ter zitting kunnen getuigen en deskundigen worden meegenomen door partijen, die door partijen door tussenkomst van de voorzitter, of door de Commissieleden zelf, kunnen worden ondervraagd.
Na de zitting stelt de Commissie binnen acht weken het oordeel vast. Dit oordeel, eventueel vergezeld van aanbevelingen, is openbaar. De Commissie kan ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer de namen van betrokkenen weglaten in het voor anderen dan partijen vrij te geven oordeel.
In spoedeisende gevallen (denk aan nevenlopende ontslagprocedures bij de kantonrechter) kan de Commissie besluiten de zaak versneld te behandelen. Termijnen worden dan ingekort en de zitting vindt zo snel mogelijk plaats.
Daarnaast kan de Commissie in zaken waarin sprake is van kennelijk onderscheid, beslui-ten de vereenvoudigde behandeling toe te passen. Dit wil zeggen dat er geen zitting zal zijn en de termijn voor de verweerder om zijn verweerschrift in te dienen wordt bekort tot twee weken. Zowel gedurende de versnelde als de vereenvoudigde procedure kan de Commissie besluiten de zaak alsnog volgens de normale procedure af te handelen indien daar termen voor aanwezig zijn.

De procedure en de bevoegdheden van de Commissie daarin, zijn ingevolge artikel 21 AWGB nader uitgewerkt in een amvb, het Besluit Werkwijze Commissie gelijke behandeling .

<br/>

Conclusie
Geconcludeerd kan worden dat de AWGB en de Commissie gelijke behandeling hun bestaansrecht in de afgelopen jaren wel hebben bewezen. Waarschijnlijk mede dankzij het laagdrempelige karakter wordt regelmatig gebruikgemaakt van de klachtenprocedure bij de Commissie, die een zeker gezag heeft opgebouwd. Wel is het zo dat haar oordelen niet bindend zijn. Het is opvallend dat klachten vooral de arbeidssfeer betreffen.

<br/>

Literatuur
Evaluatie van de Algemene wet gelijke behandeling en Onderzoek naar mogelijkheden voor stroomlijning van gelijke-behandelingswetgeving
Asscher-Vonk, I.P. . . e.a.
Min van BiZa, Den Haag, 1999

Gelijke behandeling - regels en realiteit : Een juridische en rechtssociologische analyse van de gelijke-behandelingswetgeving
Asscher-Vonk, I.P. en C.A. Groenendijk (red)
SDU, Den Haag, 1999

De effectiviteit van de Wet gelijke behandeling m/v : Tweede deelonderzoek
Blom, J.A.H.
VUGA, Den Haag, 1995

De sociale werking van de Algemene wet gelijke behandeling : Paper voor de negende Sociaal-Wetenschappelijke Studiedagen, mei 2000, Amsterdam
Böcker, A. en T. Havinga (red)
Artikel
eigen uitgave, Amsterdam, 2000

Gelijke handeling in beweging : Evaluatie van vijf jaar Algemene wet gelijke behandeling
Commissie Gelijke Behandeling (CGB), Utrecht, 2000

Rechtspraak gelijke behandeling m/v 1975-1986 : Uitspraken van de Commissies gelijke behandeling gerubriceerd en genalyseerd
Gerritsen, A.M.
St. NJCM-Boekerij, Leiden, 1987

Heeft wetgeving tegen discriminatie effect?
Groenendijk, C.A.
W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1986
Rede, uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar in de rechtssociologie aan de KU Nijmegen.

Gelijk behandelen : Commentaren op het voorstel Algemene wet gelijke behandeling - Publikaties van de staatsrechtkring 2
Heringa, A.W. . . e.a.
W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1991

De toekomst van gelijkheid : De juridische en maatschappelijke inbedding van de gelijkbehandelingsnorm
Holtmaat, R. (red)
Commissie Gelijke Behandeling (CGB) - Kluwer, Utrecht / Deventer, 2000

Algemene wet gelijke behandeling : Handboek
Jansen-Maneschijn, M.
Min van Justitie - afdeling Voorlichting, Den Haag, 1994

Het gelijkheidsbeginsel : Rechtstheorie 2
Loenen, T.
Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1998

Verschil in gelijkheid : De conceptualisering van het juridische gelijkheidsbeginsel met betrekking tot vrouwen in Nederland en de Verenigde Staten
Loenen, T.
Tjeenk Willink, Zwolle, 1992

Gelijke behandeling : Oordelen en commentaar 2000
Loenen, T. (red)
Kluwer - Commissie Gelijke Behandeling, Deventer/Utrecht, 2001

Gelijke behandeling : Oordelen en commentaar 1999
Loenen, T. (red)
Kluwer - Commissie Gelijke Behandeling, Deventer/Utrecht, 2000

Vrouwen verkennen de grenzen : Gelijke behandeling in de sociale zekerheid in Europa
Maas, P. en T. van der Kraan
Vrouwenbond FNV, Amsterdam

Minderheden als nieuwe bevolkingsgroepen : De verwezenlijking van gelijkheid en verscheidenheid
Mulder, L.
Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1993

Oordelenbundel 1998
Commissie Gelijke Behandeling (CGB), Utrecht, 1999

Oordelenbundel 1997
Commissie Gelijke Behandeling (CGB), Utrecht, 1998

Oordelenbundel 1996
Commissie Gelijke Behandeling (CGB), Utrecht, 1997

Oordelenbundel 1994-1995:
Commissie gelijke behandeling
Commissie Gelijke Behandeling (CGB), Utrecht, 1996

De rechter klem tussen discriminatie en rechtvaardiging : Jurisprudentie over gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de sociale zekerheid
Piso, I.Y.
SDU, Den Haag, 1998

In concreto : Bijdragen over rechtsvorming gelijke behandeling
Vleuten, C.E. van (red.)
Min van SoZaWe, Den Haag, 1994

Recht doen aan gelijkheid : Een beschouwing over voorkeursbehandeling en de betekenis van het gelijkheidsbeginsel in het grensgebied van recht en sociaal-politieke ethiek
Wiggers, J.H.
Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1991

Gelijke behandeling : Oordelen en commentaar 2001
Wolff, D.J.B (red)
Kluwer, Deventer, 2002